CE-SEC2-EXP2000-N1086-99-2000

PENSION PLENA DE RETIRO POR VEJEZ - Liquidación y pago sin ninguna reserva, condición o autorización / PENSION DEL ISS - Vigencia de la misma / ACTO JURIDICO CREADOR DE SITUACION JURIDICA SUBJETIVARequiere para ser revocado o modificado consentimiento del titular / PENSIONES DE ORGANISMOS OFICIALES Y PENSIONES DEL ISSCompatibilidad El demandante pretende que el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, le siga pagando la pensión otorgada sin ninguna reserva, condición o autorización que tenga que ver con la pensión de vejez que perciba del Instituto de Seguros Sociales, por concepto de cotizaciones. En sentir de la Sala, la resolución N° 0411 que se comenta, por la cual el ente demandado reconoció al demandante una pensión mensual de retiro por vejez, crea una situación jurídica particular y concreta, porque con ella ha reconocido un derecho prestacional que el demandante no ataca en su libelo introductorio de demanda, cuestionando tan sólo la reserva y la autorización que las normas demandadas consagran, para el caso de que el Instituto de los Seguros Sociales proceda a pagar una pensión por el mismo concepto, de conformidad con las cotizaciones que para el efecto se hayan podido realizar en cumplimiento de la ley. Para el caso sub júdice, es válida la reiterada jurisprudencia en el sentido de que las autoridades en ejercicio de la función que les otorga la ley, no pueden modificar o revocar los actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, individuales y concretas, sin el consentimiento del titular, y si consideran que el acto es portador de alguna

irregularidad o vicio, se ha de acudir ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, para demandar su nulidad, situación que se ha presentado en el caso sub exámine. Sobre la compatibilidad entre las pensiones reconocidas por organismos oficiales como el “SENA” y las que reconoce el “ISS”, dirá la Sala que es innegable que la pensión de retiro por vejez reconocida, puede ser compatible con la que el Instituto de los Seguros Sociales reconozca o pueda reconocer, en virtud de que a la primera se hizo acreedor el demandante por una previsión especial de la ley, y la segunda proviene de cotizaciones hechas al Seguro. Así las cosas, fuerza concluir entonces que efectivamente el demandante al haber cumplido los requisitos de ley para tener derecho a la pensión de retiro por vejez que en su momento le reconoció el SENA, no puede ser objeto de recortes, limitaciones o deducciones en su reconocimiento y pago como tal, bajo el argumento de querer endilgarle la responsabilidad prestacional al Instituto de los Seguros Sociales, por el hecho de encontrarse afiliado el reclamante a esa entidad. Desde el momento en que el demandante cumplió la edad de retiro forzoso, Pompilio Muñoz Córdoba se hizo acreedor a la pensión de que trata el artículo 29 del decreto 3135, prestación que debió ser reconocida y pagada por la respectiva Caja de Previsión a la que estuviera afiliado, pero como no lo estaba, dicha obligación le correspondía por mandato de la ley al Servicio Nacional de Aprendizaje -“SENA”, obligación consagrada expresamente en el numeral 2artículo 75 del decreto 1848 de 1969. NOTA DE RELATORIA: Consultar

sentencia de 3 de abril de 1995, procesos acumulados Nos. 5708, 5833 y 5937.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil (2000) Radicación número: 1086-99

Actor: POMPILIO MUÑOZ CORDOBA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Decide la Sala la demanda que en acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso mediante apoderado el ciudadano POMPILIO MUÑOZ CORDOBA contra los actos administrativos que adelante se relacionan, expedidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - Regional Cauca.

LA DEMANDA 1.- Se encamina a obtener la nulidad parcial de la resolución N° 0411 del 20 de mayo de 1994, en los artículos siguientes: a).- Artículo SEGUNDO relacionado con el llamado de “PAGO y RESERVA”, mediante el cual la entidad demandada cubrirá mensualmente la pensión reconocida, previos los descuentos de ley, y se reserva el derecho a cubrirla con el producto de la que por el mismo concepto el reconozca el ISS, pagando de esa fecha en adelante tan solo la diferencia si la hay, entre el valor a que tenga derecho y el reconocido por la entidad de previsión social. b).- El artículo TERCERO, llamado de “AUTORIZACION”, por medio del cual el SENA queda expresamente autorizado por el peticionario, para que

llenados los requisitos que el ISS exige, tramite oficiosamente ante esa entidad el reconocimiento y pago de la pensión que como afiliado le corresponde, abrogándose el derecho a cobrar el retroactivo si lo hay. 2.- También, la nulidad del acto administrativo de mayo 5 de 1998, mediante el cual se le negó al actor la revocatoria de los precitados artículos de reserva y autorización, y el pago permanente de la pensión de jubilación. A manera de restablecimiento del derecho, solicita que el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA le continúe pagando el monto de la pensión ya reconocida, absteniéndose de compartirla con la pensión de vejez que hacia el futuro le reconozca el Instituto de los Seguros Sociales - ISS. Como soporte de sus pretensiones, el actor manifiesta que laboró al Servicio del SENA - Regional Cauca, entidad que le ha reconocido una pensión de jubilación mediante la resolución N° 00305 de febrero 25 de 1997. Afirma que la parte resolutiva contiene un artículo llamado de “RESERVA”, con el cual la entidad conserva el derecho de cubrir, parcial o totalmente, el valor de la pensión, con el valor de lo que por el mismo concepto reconozca el ISS al peticionario, fecha a partir de la cual sólo se pagará la diferencia si la hay, entre el valor a que tenga derecho y el reconocido por la entidad de previsión social. También dicho acto contiene un artículo llamado de “AUTORIZACION” por medio del cual el SENA queda expresamente autorizado por el peticionario, para que llenados los requisitos que el ISS exige, de oficio tramite ante la entidad de previsión social el reconocimiento y pago de la pensión que como afiliado le

corresponde, razón por la que el SENA al venir cancelando el total de la prestación, podrá cobrar el retroactivo a que hubiere lugar. El demandante señala que el pretender compartir la pensión de jubilación otorgada inicialmente por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con la pensión de vejez que luego reconocerá el Instituto de Seguros Sociales - ISS, es inconstitucional e ilegal. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Como tales, se invocan el artículo 8° del decreto ley 473 de 1971; 31 del decreto 3135 de 1968; y, 88 del decreto 1848 de 1969. Agrega que la naturaleza jurídica de las pensiones de jubilación y vejez son diferentes, pues mientras la pensión otorgada por el SENA recibe el nombre de pensión de jubilación, la reconocida por el ISS se denomina de vejez, advirtiendo que los requisitos para su reconocimiento son igualmente diferentes y tal situación de compartimiento no es procedente en su caso. CONTESTACION DE LA DEMANDA Se observa el escrito de folios 93 a 96 del expediente, contentivo de la respuesta de demanda, mediante el cual la entidad a través de apoderado se pronuncia sobre los hechos de la acción, exponiendo las razones de la defensa y solicitando las pruebas que en su caso estima pertinentes. Invoca la filosofía del artículo 128 de la Constitución Nacional sobre la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, en armonía con el numeral 2° del artículo 259 del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 31(sic) del decreto 3148 de 1968 que consagra la incompatibilidad de

las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez. Señala que lo único que se obtiene mediante las disposiciones acusadas, es liberar al SENA de la carga prestacional asumida por el ISS, razones suficientes para concluir que las pretensiones de la demanda no pueden prosperar. CONCEPTO FISCAL El señor Procurador Tercero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado, manifiesta en su concepto N° 120 visto a folios 101 a 108 del expediente, que las peticiones de la demanda se han de negar, por cuanto el actor sostiene que el SENA le reconoció una pensión de jubilación, con 55 años de edad y 20 de servicios. No obstante, la resolución demandada, reconoce y ordena el pago de una pensión mensual de retiro por vejez en favor del actor, con fundamento en el artículo 29 del decreto 3135 de 1.968, por cuanto éste alcanzó la edad de retiro forzoso, completando tan sólo 16 años, 8 meses y 25 días de servicio oficial, sin tener derecho a disfrutar pensión de jubilación o de invalidez. En esta controversia dice el agente Fiscal, no puede suponerse la concurrencia de las prestaciones de pensión de jubilación y pensión por vejez, porque los aportes del actor al Instituto de los Seguros Sociales corresponden a una sola prestación de menos de 16 años al servicio del SENA, incompatibilidad establecida por el artículo 31 del decreto 3135 de 1968. Además, por mandato del artículo 128 de la nueva Carta, nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro

Público. Tales aspectos, no permiten que las pretensiones del actor sean de recibo y como tal, se han de denegar. Con los antecedentes expuestos y rituado el trámite del proceso conforme a la ley, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Consta en el plenario que mediante resolución N° 0411 de mayo 20 de 1994, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA le reconoce y paga al señor POMPILIO MUÑOZ CORDOBA, una pensión mensual de retiro por vejez, en cuantía de $416.268,oo a partir del 30 de noviembre de1993. Con el acto demandado, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se reservó el derecho de cubrir parcial o totalmente el valor que por el mismo concepto pensional le reconozca al actor el Instituto de los Seguros SocialesISS, pagándole la diferencia si la hay, entre el valor al que tenga derecho y el reconocido por la entidad de previsión social. También, el acto acusado autoriza en su artículo TERCERO, para que el SENA tramite ante el ISS el reconocimiento y pago de la pensión que le corresponda como afiliado, y de ella, cobre el retroactivo a que haya lugar, razón de ser de la demanda de los artículos SEGUNDO y TERCERO de la precitada resolución N° 0411. Significa lo anterior, que la entidad demandada pretende compartir el pago de la pensión que le fuera reconocida al demandante mediante la misma resolución N° 0411 de 1994, con el Instituto de Seguros Sociales - ISS, y/o deducir del monto de esta prestación, el valor diferencial.

Se controvierten entonces, los siguientes actos: a).- Los artículos SEGUNDO y TERCERO de la resolución N° 0411 de mayo 20 de 1994, por la cual el Director del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, le reconoce y ordena pagar al actor una pensión mensual de retiro por vejez, los cuales tienen que ver con el derecho a cubrir parcial o totalmente el valor de la pensión que el SENA reconoció, con el valor de lo que por el mismo concepto le reconozca o haya reconocido el ISS, pagando la diferencia si la hay, entre el valor al cual tenga derecho y el reconocido por la entidad de previsión, con la supuesta autorización del demandante. b).- El acto administrativo de mayo 5 de 1998, por medio del cual se negó la petición presentada por el actor mediante comunicación de abril 7 de 1998, a través de la cual se pidió la revocatoria de los artículos que se comentan, consagratorios de la reserva y autorización, y el pago permanente de la pensión de jubilación que el SENA le viene cancelando. Los precitados artículos SEGUNDO y TERCERO de la resolución 0411 de mayo 20 de 1994, señalan en su orden, lo siguiente: “PAGO Y RESERVA: El servicio Nacional de AprendizajeSENA - Regional Cauca, cubrirá mensualmente la pensión reconocida, previo de los descuentos de ley, y se reserva el derecho a cubrirla con el producto de la que por el mismo concepto le reconozca el ISS y de esa fecha en adelante sólo se pagará la diferencia si la hay entre el valor a que tenga derecho y el reconocido por la entidad de previsión social.

AUTORIZACION: El Servicio Nacional de Aprendizaje queda

expresamente autorizado por el peticionario, para que llenados los requisitos que exige el I.S.S., de oficio tramite ante dicha entidad de previsión el reconocimiento y pago de la pensión que le corresponde como afiliado, asimismo el SENA por venir pagando el total de la pensión cobrará el retroactivo a que hubiere lugar”. Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, el demandante pretende que el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, le siga pagando la pensión otorgada sin ninguna reserva, condición o autorización que tenga que ver con la pensión de vejez que perciba del Instituto de Seguros Sociales, por concepto de cotizaciones. El demandante considera que con la expedición de los actos censurados, el SENA viola los preceptos de orden constitucional y las normas que de superior jerarquía se han invocado, porque con ellos se quebrantan sus derechos laborales y prestacionales. Al respecto, dispone el artículo 73 del C.C.A. lo siguiente: “Revocación de actos de carácter particular y concreto.- Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales. Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos

administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión”. En sentir de la Sala, la resolución N° 0411 que se comenta, por la cual el ente demandado reconoció al demandante una pensión mensual de retiro por vejez, crea una situación jurídica particular y concreta, porque con ella ha reconocido un derecho prestacional que el demandante no ataca en su libelo introductorio de demanda, cuestionando tan sólo la reserva y la autorización que las normas demandadas consagran, para el caso de que el Instituto de los Seguros Sociales proceda a pagar una pensión por el mismo concepto, de conformidad con las cotizaciones que para el efecto se hayan podido realizar en cumplimiento de la ley. El SENA, al disponer que se reserva el derecho a cubrir total o parcialmente el valor de la prestación reconocida con el valor que por el mismo concepto deba reconocer posteriormente el ISS, produjo evidentemente una modificación en la misma, que conllevaría el consecuente impacto en la prestación ya reconocida, sin que para ello haya obtenido el consentimiento expreso y escrito del señor Pompilio Muñoz Córdoba. De suerte que para el caso sub júdice, es válida la reiterada jurisprudencia en el sentido de que las autoridades en ejercicio de la función que les otorga la ley, no pueden modificar o revocar los actos creadores de situaciones jurídicas subjetivas, individuales y concretas, sin el consentimiento del titular, y si consideran que el acto es portador de alguna irregularidad o vicio, se ha de acudir ante la jurisdicción contencioso - administrativa, para demandar su nulidad,

situación que se ha presentado en el caso sub exámine. La firmeza de los actos que originan situaciones individuales y concretas, obedece a la seriedad jurídica que ellos deben contener, además de ser garantía para la sociedad, por lo cual los funcionarios no pueden disponer de ellos de manera arbitraria, todo lo cual encuentra su respaldo jurídico en el artículo 73 del C.C.A. Sobre la compatibilidad entre las pensiones reconocidas por organismos oficiales como el “SENA” y las que reconoce el “ISS”, dirá la Sala que aquella entidad reconoció en favor del demandante y mediante la resolución N° 0411 de 1994, la pensión mensual de retiro por vejez vitalicia de jubilación por los servicios prestados al “SENA” durante un período de 16 años, 8 meses y 25 días, al haber considerado que se daban los requisitos señalados en el decreto 3135 de 1968. Para la Sala es innegable que la pensión de retiro por vejez reconocida, puede ser compatible con la que el Instituto de los Seguros Sociales reconozca o pueda reconocer, en virtud de que a la primera se hizo acreedor el demandante por una previsión especial de la ley, y la segunda proviene de cotizaciones hechas al Seguro. Sobre el particular, dijo la Sala en sentencia de abril 3 de 1995, dentro de los procesos acumulados Nos. 5708, 5833 y 5937, lo siguiente: “Puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportarán asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste

otorgue provinieron del Tesoro Público”. La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se oponen a lo señalado en la norma constitucional que prohibe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público”. Del plenario se colige que efectivamente el demandante estuvo afiliado por determinación del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” al Instituto de los Seguros Sociales, pero sin que se pueda confirmar el monto de las cotizaciones pensionales que para el efecto se hayan hecho, en la forma como lo exige la ley para estos casos. Al respecto, el numeral 1 del artículo 75 del decreto 1848 de 1960, dispone lo siguiente: “Efectividad de la pensión.- 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión social a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados

para el goce de la pensión.” De otro lado, el artículo 29 del decreto 3135 de 1968, prevé la siguiente situación aplicable al demandante: “Pensión de retiro por vejez .- A partir de la vigencia del presente decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su cóngrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal”. Así las cosas, y analizadas las disposiciones transcritas que tocan con la prestación que en el caso sub júdice se debate, fuerza concluir entonces que efectivamente el demandante al haber cumplido los requisitos de ley para tener derecho a la pensión de retiro por vejez que en su momento le reconoció el SENA, no puede ser objeto de recortes, limitaciones o deducciones en su reconocimiento y pago como tal, bajo el argumento de querer endilgarle la responsabilidad prestacional al Instituto de los Seguros Sociales, por el hecho de encontrarse afiliado el reclamante a esa entidad. Para la Sala es indudable que el “ISS” en su momento, no tenía la calidad de una Caja de Previsión Social de aquéllas que la ley señalaba para el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación a los empleados y

trabajadores oficiales, amén de que el demandante nunca estuvo afiliado a Caja alguna de esta naturaleza. Significa lo anterior, que desde el momento en que el demandante cumplió la edad de retiro forzoso, POMPILIO MUÑOZ CORDOBA se hizo acreedor a la pensión de que trata el artículo 29 del decreto 3135 acabado de consignar, prestación que debió ser reconocida y pagada por la respectiva Caja de Previsión a la que estuviera afiliado, pero como no lo estaba, dicha obligación le correspondía por mandato de la ley al Servicio Nacional de Aprendizaje -“SENA”, obligación consagrada expresamente en el numeral 2 - artículo 75 del decreto 1848 de 1969, que a la letra dice: “Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora”. Lo anterior, porque entre otras cosas, la ley no le permitía al Instituto de los Seguros Sociales asumir el riesgo, toda vez que el artículo 12 del decreto 758 de 1990, exigía como requisitos para el efecto, tener 60 años de edad cumplidos para el varón y un número de 500 semanas de cotización pagadas durante 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado un número de 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier época. En este orden de ideas, es obvio que en el caso sub exámine se han quebrantado las normas que regulan la materia pensional para los empleados públicos del orden nacional, ante la evidencia del derecho que le asiste al

demandante para que se le continúe pagando la pensión completa reconocida en la resolución demandada 0411 de 1994, sin reservas ni condicionamiento alguno que hacia el futuro lesione el patrimonio del demandante en este caso. Por las razones que anteceden, la Sala se aparta del criterio expuesto en su concepto fiscal por el señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, y accederá a lo solicitado por el actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 1°.- DECLARASE LA NULIDAD del artículo SEGUNDO de la resolución N° 0411 de mayo 20 de 1994, con el cual el “SENA” se reserva el derecho a cubrir parcial o totalmente, el valor de esta pensión, con el monto de lo que por el mismo concepto le reconozca el ISS, momento a partir del cual dicha entidad pagará la diferencia si la hay, entre el valor al que tenga derecho y el reconocido por la entidad de Previsión. 2°.- DECLARASE LA NULIDAD del artículo TERCERO de la resolución N° 0411 de ya citada, que consagra autorización expresa del beneficiario para tramitar ante el Seguro Social el reconocimiento y pago de la pensión que como afiliado le corresponda, así como para cobrar el retroactivo a que haya lugar. 3°.- DECLARASE IGUALMENTE LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el Oficio N° 2100 - 08948 de mayo 5 de 1998, suscrito por el Secretario General del SENA, por medio del cual se le negó al actor la petición

presentada en abril 7 de 1998, solicitando la revocatoria de los artículos llamados de “RESERVA y AUTORIZACION”, cuya nulidad se declara mediante esta providencia. 4°.- Como consecuencia de la nulidad de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, condénase al Servicio Nacional de Aprendizaje - “SENA” - Regional Cauca, a reconocer y pagar al actor la pensión plena de retiro por vejez, sin ninguna reserva, condición o autorización que tenga que ver con la pensión que el demandante perciba o haya percibido del Instituto de Seguros Sociales, absteniéndose de cubrir total o parcialmente la referida prestación a su cargo, con valores correspondientes a la pensión de vejez y a la retroactividad de la misma que el “ISS” llegare a pagar en cualquier momento. 5°.- A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Ejecutoriada esta decisión, archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. PUBLIQUESE EN LOS ANALES

DEL CONSEJO DE ESTADO.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 20 enero del año 2000.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA