CE-SEC2-EXP2000-N1145-99-2000

SUPRESION DE CARGO EN EL INCORA - Vulneración del derecho preferencial de reubicación / CARRERA ADMINISTRATIVA - Vulneración del derecho de reincorporación en supresión de cargo / INDEMNIZACION POR SUPRESION DE CARGO - Improcedencia / REINTEGRO - Condicionado a que el empleado no perciba pensión de jubilación Sin duda el actor era un funcionario escalafonado en carrera pues había sido inscrito en el cargo de Instructor Código 4085, Grado 10, empleo del cual fue retirado al no ser incorporado mediante la resolución acusada. Observa la Sala que la comunicación del Secretario General está fechada 13 de julio de 1995 y que de ella tuvo conocimiento el actor el 18 de julio siguiente; que la resolución de incorporación fue expedida el 13 de julio de 1995, es decir, antes de que al demandante se diera la opción de escoger entre la indemnización y la reubicación; y que el demandante manifiesta su decisión de optar por la indemnización el 18 de julio de 1995, cuando ya se había efectuado la reubicación. Así entonces, la oferta de reubicación que se hizo al demandante no podía surtir efectos pues la determinación de reincorporación se tomó antes de vencer el plazo que se le había concedido al empleado para escoger. De otra parte, si el demandante reunía los requisitos para pensionarse, era claro que no tenía derecho a ser indemnizado, de manera que la entidad, tampoco podía cumplir con esa opción. Si bien, como lo determina el D.R. 1223 de 1993, la decisión que toma el empleado es irrevocable, lo cual se justifica en tanto es ella

la que permite a la administración decidir cómo distribuir los cargos que se contemplan en la nueva planta de personal, en este caso no puede dársele tal condición, pues cualquiera que hubiese elegido era imposible de concretarse. Puede afirmarse que al demandante no se le concedió ninguna opción viable, a pesar de que era un funcionario de carrera. Cabe entonces, examinar si, como lo afirma el actor, en la nueva planta de personal se contemplaron cargos en los cuales podía ser reubicado, más exactamente en el de “nomenclatura 4080 Grado II Técnico Operativo” al que, a su juicio, fueron adscritas las funciones del empleo que ostentaba. Sin duda, las funciones del cargo que ocupaba el demandante y las asignadas al de Técnico Operativo grado 11 diferían sustancialmente. Comparadas las funciones del Instructor 10 y del Técnico Operativo 10, encuentra la Sala que, en efecto, se encuentran algunas equivalentes o similares. De hecho encuentra la Sala, según se desprende de las hojas de vida aportadas al proceso que las personas incorporadas como Técnico Operativo 10 desempeñaban el cargo de Instructor 10 en la planta anterior. Ahora, de las mencionadas hojas de vida, llama a la Sala la atención la del señor Mesa Díaz de la cual se infiere que este empleado, quien se desempeñaba como Instructor 10, fue incorporado como Técnico Operativo 10 mediante la resolución 2249 de 1995, sin tener la condición de escalafonado, al punto que fue declarado insubsistente el 29 de marzo de

1996. Sin duda, con este proceder el INCORA vulneró el derecho de preferencia

que ostentaba el actor y ello amerita la nulidad del acto acusado. Si bien, según su hoja el actor no acredita ninguna formación universitaria, no es menos cierto que ella podía ser suplida por la experiencia que había adquirido en el desempeño del empleo de Instructor desde 1990. Se ordenará el reintegro al servicio condicionado a que el actor demuestre que no percibe pensión de jubilación pues la percepción de la pensión exige que el empleado esté fuera del servicio. En efecto, de no haber sido separado ilegalmente del cargo hubiera podido continuar en el servicio hasta tanto cumpliera 65 años. Igualmente se ordenará el pago de los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta cuando sea reintegrado al cargo, pago que, como se ha sostenido reiteradamente, tiene el carácter de indemnización. INEPTITUD DE DEMANDA - Improcedencia porque el acto demandado era el que correspondía / SUPRESION DE CARGO - Actos demandables No comparte la Sala el pronunciamiento del tribunal en cuanto considera que la demanda es inepta por cuanto no se demandaron el acuerdo que determinó la planta de personal y el decreto aprobatorio. La resolución demandada causó el retiro del actor al no incorporarlo en la nueva planta de personal. Como lo señaló el mismo tribunal el demandante, al estar inscrito en carrera tenía la posibilidad de ser incorporado en alguno de los cargos establecidos en la nueva planta de personal, ya fuera porque, como lo alega, su empleo no fue suprimido o porque hubiera uno equivalente o superior en el que pudiera ser vinculado. NOTA DE RELATORIA: Menciona sentencia proferida dentro del Exp. 9978, Ponente: Dra.

Dolly Pedraza de Arenas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil (2000).

Radicación número: 1145-99

Actor: FERMIN ESQUIVEL RAMIREZ Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, el 10 de diciembre de 1998.

ANTECEDENTES: Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Fermín Esquivel Ramírez solicitó la nulidad de la resolución 2249 de 13 de julio de 1995 expedida por el Gerente del INCORA mediante la cual dispuso la incorporación de funcionarios del INCORA a la planta de personal y subsidiariamente del oficio 10414 de 13 de julio de 1995 suscrito por la Secretaria General del INCORA mediante el cual se le comunica su desvinculación.

A título de restablecimiento del derecho pidió su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar desde la fecha del retiro hasta cuando sea reintegrado al servicio, sin solución de continuidad; así mismo que se diera aplicación a los artículo 177 y

178 del C.C.A. Relata el demandante que se vinculó al INCORA el 1º de junio de 1979 como Instructor 10; que siempre se desempeñó con probidad y responsabilidad enmarcado en la ética y la moral, lo cual le aseguraba su permanencia en el cargo, mucho más si se tiene en cuenta que estaba inscrito en carrera; que no obstante lo anterior fue separado del servicio; que pidió el reconocimiento de indemnización conforme a la ley 27 de 1992 pero ella le fue negada Alega en síntesis que Colombia es un Estado Social de Derecho y por ello está obligado a proteger los derechos de los trabajadores, entre ellos el del trabajo que hace parte del de la libertad; que la carrera administrativa es de rango constitucional y su desconocimiento constituye una burla a la estabilidad del empleado; que aceptar la discrecionalidad para la incorporación en las nuevas plantas de personal de los empleados escalafonados, es dejar esa decisión al capricho del nominador; que la carrera administrativa confiere el derecho a la estabilidad, consagrado expresamente por la ley en donde se señalan las razones por las cuales ellos se pierden.

EL FALLO RECURRIDO: El tribunal declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda.

Expresó que en el proceso no se demostró que el cargo ocupado por el demandante hubiera subsistido en la planta de personal, ni se demandaron los actos que contenían la decisión. Que el acto que produjo el retiro del actor fue el Acuerdo 06 dictado por la Junta Directiva del INCORA y aprobado por el decreto No. 1092, ambos, de 1995; que si bien el actor hubiera podido ser

incorporado en otro de los empleos de la planta ello no ocurrió en la resolución No. 2249 del 13 de julio de 1995, de donde se infiere que el retiro operó por las disposiciones inicialmente mencionadas; que mediante el oficio 10414 de 13 de julio de 1995 solo se le comunicó la decisión.

EL RECURSO: La sentencia fue recurrida por el demandante.

Expresa que la sentencia, sin sustento alguno, tuvo como probada la supresión del cargo cuando lo que ocurrió fue simplemente el cambio de denominación y apreció erradamente los manuales de funciones pues las labores que desempeñaba aparecen en el artículo 2º del decreto 1092. Que la ineptitud de la demanda no obedece a la realidad pues en ella se señalan cargos por desviación de poder y falsa motivación expresando que el cargo no fue suprimido; que no estaba obligado a demandar actos que considera ajustados a la ley, lo cual hubiera sido necesario de aceptar la supresión del empleo; que la parte sustancial de la demanda radica en que no fue incorporado a la nueva planta de personal, como debió hacerse; que los fallos inhibitorios son contrarios a la Constitución Política.

ALEGATOS DE LAS PARTES: Corrido el traslado presentaron alegatos la entidad demandada y el demandante.

El INCORA expresa que el cargo instructor grado 10, ocupado por el actor fue suprimido por el acuerdo 06 de 1995 aprobado por el decreto 1092 de 27 de junio del mismo año, actos que debían ser demandados por ser los que dieron lugar al retiro del actor, condiciones en las cuales, si pretendía el reintegro al cargo, estaba

obligado a demandarlos. El demandante manifiesta que la sentencia se profirió con desconocimiento de la Constitución; que una de las obligaciones del juez es examinar si la demanda cumple los requisitos para ser admitida o, de lo contrario, ordenar su corrección o rechazarla de plano, pero no aguardar a la sentencia para emitir un pronunciamiento inhibitorio; que el acto que realmente lo retiró del servicio fue el que dejó de incluirlo en la planta de personal.

CONSIDERACIONES: Se contrae el sub judice a dilucidar la legalidad de la resolución 2249 de 13 de julio de 1995 expedida por el Gerente del INCORA mediante la cual dispuso la incorporación de funcionarios del INCORA a la planta de personal y subsidiariamente del oficio 10414 de 13 de julio de 1995 suscrito por la Secretaria General del INCORA mediante el cual se le comunica su desvinculación.

No comparte la Sala el pronunciamiento del tribunal en cuanto considera que la demanda es inepta por cuanto no se demandaron el acuerdo que determinó la planta de personal y el decreto aprobatorio. La resolución demandada causó el retiro del actor al no incorporarlo en la nueva planta de personal. Como lo señaló el mismo tribunal el demandante, al estar inscrito en carrera tenía la posibilidad de ser incorporado en alguno de los cargos establecidos en la nueva planta de personal, ya fuera porque, como lo alega, su empleo no fue suprimido o porque hubiera uno equivalente o superior en el que pudiera ser vinculado. Pero aún más, como lo establece el decreto 1092 de 1995, y lo precisa la entidad demandada, esta norma determinó que el gerente

general debía distribuir los cargos incorporando a los funcionarios en el término de 30 días y, en consecuencia, quienes no se mencionaron en ese acto se consideraban retirados del servicio. Esta Sala, con ponencia de la Doctora Dolly Pedraza de Arenas expediente No. 9978, precisó en caso similar: "Esta Resolución, por ser el acto que contiene la decisión que modificó la relación jurídica de la actora con la administración tenía que ser demandada, sola si los cargos del libelo se dirigen únicamente contra ella, o en conjunto con el Acuerdo 05 y el Decreto 802 de 1993 si el vicio de nulidad se predica también respecto de ellos, no porque conformen con la Resolución un acto complejo como lo dijo el Tribunal, sino porque siendo el Acuerdo y el Decreto el sustento jurídico de la incorporación, puede ser cuestionada su legalidad en orden a obtener la nulidad del acto particular..." Procede entonces estudiar el fondo del asunto. Sin duda el actor era un funcionario escalafonado en carrera pues había sido inscrito mediante la resolución No. 2646 de 17 de marzo de 1994 (fl. 71) en el cargo de Instructor Código 4085, Grado 10, empleo del cual fue retirado al no ser incorporado mediante la resolución 2249 de 13 de julio de 1995 (C.1) Examinada la planta de personal aprobada por el decreto 1092 de 27 de junio de 1995 se observa que se suprimieron 3 cargos de instructor 4085-10 como el que ocupaba el demandante, y no se contempló en ella ninguno de igual denominación, de manera que, en principio, es claro que el empleo que venía desempeñando el actor

desapareció en la entidad. Sin embargo, el demandante afirma que en la nueva planta se contemplaron cargos equivalentes en los que hubiera podido ser reincorporado, y su pretensión se contrae a ello. La ley 27 de 1992 en su artículo 8º determinó: “Indemnización por supresión del empleo. Los empleados inscritos en el escalafón de la carrera, incluidos los del Distrito Especial de Bogotá, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse a: 1) El reconocimiento y pago de una indemnización, en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. 2) La obtención de un tratamiento preferencial , en los términos del decreto ley 2400 de 1968, artículo 48 y decretos reglamentarios. En todo caso, si transcurridos seis (6) meses no fuere posible revincular al funcionario en otra dependencia de la entidad donde hubiere un cargo vacante similar o equivalente, éste tendrá derecho a la indemnización establecida en el numeral 1º del presente artículo.” El artículo 8 de la ley 27 de 1992 fue reglamentado por el decreto 1223 de 28 de junio de 1993 en el que se dispuso para los empleados escalafonados: 1) El derecho a recibir una indemnización si no optaban por la reubicación. (Artículo 1º) 2) La obligación del jefe de personal de la entidad, una vez suprimido el cargo, de informar la decisión y el derecho a optar por la indemnización o por la reubicación en las condiciones determinadas en el artículo 3º. 3) La obligación del empleado de informar su determinación dentro de los 5 días siguientes al recibo de la comunicación (art. 4º)

1. La condición de irrevocable respecto de la determinación que adoptara el empleado al escoger la opción (art. 8º) 5) La obligación del empleado de informar al jefe del organismo si, dentro de los 6 meses siguientes al retiro tenía conocimiento de la existencia de un empleo al cual pudiera ser revinculado, y solicitar su reincorporación indicando la denominación del cargo y su ubicación dentro del organismo, solicitud que la administración debía resolver en 15 días calendario (art. 6º). 6) En caso de inconformidad con la decisión de la administración o silencio de ésta, el empleado podría recurrir a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que allí se decidiera el asunto de manera definitiva (art. 7º).

Mediante el oficio No. 10404 del 13 de julio de 1995 (fl. 1 C. 1) el Secretario General del INCORA le informa al actor que su empleo ha sido suprimido y que tiene derecho a optar por la reubicación o por la indemnización. Y le precisó: “...Es conveniente reiterarle que de conformidad con las normas vigentes usted no tendrá derecho a la indemnización y/o bonificación si al 13 de julio del presente año cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicio para ser pensionado...” Obra a folio 121 el oficio fechado 18 de julio de 1995, mediante el cual el demandante comunica al Secretario General del INCORA que “...en atención a lo indicado en su oficio 10414 del 13 de julio de 1995 del cual fui notificado el 18 de los corrientes y conforme a lo previsto en el Decreto Reglamentario 1223 de 1993 artículo 3º.; me

permito manifestarle que acepto la vía de INDEMNIZACION por el retiro del servicio por supresión del cargo con motivo de la reestructuración orgánica y funcional del INCORA...” Observa la Sala que la comunicación del Secretario General está fechada 13 de julio de 1995 y que de ella tuvo conocimiento el actor el 18 de julio siguiente; que la resolución de incorporación (No. 2249) fue expedida el 13 de julio de 1995, es decir, antes de que al demandante se diera la opción de escoger entre la indemnización y la reubicación; y que el demandante manifiesta su decisión de optar por la indemnización el 18 de julio de 1995, cuando ya se había efectuado la reubicación. Así entonces, la oferta de reubicación que se hizo al demandante no podía surtir efectos pues la determinación de reincorporación se tomó antes de vencer el plazo que se le había concedido al empleado para escoger. De otra parte, obra a folio 122 una petición suscrita por el demandante el 28 de septiembre de 1995, en la cual solicita al Secretario General del INCORA “...el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del día de la notificación de la supresión del cargo que ocupaba en la Institución, o sea desde el 19 de julio de 1995....”. Esta pensión le fue reconocida a partir del 19 de julio de 1995 mediante la resolución 2065 del 23 de mayo de 1996 (fls. 146 a 149 del C. 8) Si el demandante reunía los requisitos para pensionarse, era claro que no tenía derecho a ser indemnizado, de manera que la entidad, tampoco podía cumplir con esa opción.

Si bien, como lo determina el D.R. 1223 de 1993, la decisión que toma el empleado es irrevocable, lo cual se justifica en tanto es ella la que permite a la administración decidir cómo distribuir los cargos que se contemplan en la nueva planta de personal, en este caso no puede dársele tal condición, pues cualquiera que hubiese elegido era imposible de concretarse. También es cierto que, en ocasiones anteriores, se ha señalado que habiendo optado el demandante por la indemnización, su decisión que se torna irrevocable, y no puede luego invocar vulneración del derecho a ser reintegrado preferencialmente en cualquiera de los cargos disponibles en la nueva planta de personal. Pero en este caso, puede afirmarse que al demandante no se le concedió ninguna opción viable, a pesar de que era un funcionario de carrera. Debe recordarse que el derecho de los empleados escalafonados a ser indemnizados o reubicados, cuando se presenta una reestructuración en la planta de personal, no es simplemente una formalidad, sino que tiene como finalidad la protección de derechos reconocidos legal y constitucionalmente como el del trabajo y la igualdad. Comporta una la protección de derechos subjetivos y de garantías constitucionales entre ellas, la de la estabilidad laboral. Cabe entonces, examinar si, como lo afirma el actor, en la nueva planta de personal se contemplaron cargos en los cuales podía ser reubicado, más exactamente en el de “nomenclatura 4080 Grado II Técnico Operativo” (fl. 29) al que, a su juicio, fueron adscritas las funciones del empleo que ostentaba. La prueba, cuando de establecer la legalidad o ilegalidad de un acto

de incorporación es exigente y debe llevar al juzgador a la certeza de que existía la posibilidad de reubicar al demandante. Tratándose de casos como el que ahora se estudia, para la prosperidad de las pretensiones deben probarse varios supuestos, entre otros, a saber: a) Que en la nueva planta de personal existían cargos equivalentes al que el demandante ocupaba, y para ello deben demostrarse las funciones que se desempeñaban en el empleo que se ocupaba y en el (los) nuevos, b) Que el demandante tenía los requisitos para ocupar el cargo contemplado en la nueva planta de personal, c) Que en los cargos de la nueva planta fueron nombrados empleados que tenían menor derecho, es decir, que no se encontraban escalafonados en cargos de la planta anterior. El actor se encontraba adscrito a la planta de la gerencias regionales del INCORA, y el Acuerdo 006 de 1995 aprobado por el decreto 1092 del mismo año, no contempló ningún cargo de INSTRUCTOR 10. Según el oficio No. 12692 del 31 de octubre de 1997, suscrito por el Jefe de la División de Recursos Humanos del INCORA, las funciones del instructor 10, eran las mismas contempladas en la resolución No. 3955 de 1990 para el Instructor 4085-08. Al cuaderno 7 obra el manual de funciones del INCORA contemplado en la resolución No. 3955 de 6 de agosto de 1990. A folios 44 y 45 se establecen las funciones de los instructores grado 08, así: “1. Supervisar y verificar que los préstamos otorgados se utilicen correctamente, de conformidad con la reglamentación de crédito vigente.

2. Dar asistencia en técnicas agropecuarias, empresariales y de mejoramiento del hogar a los usuarios bajo su cargo y velar porque estos cumplan las recomendaciones impartidas por los respectivos técnicos, agrónomos o veterinarios.

3. Elaborar y actualizar los registros estadísticos, agrícolas y ganaderos de los asentamientos a su cargo y la información sobre usuarios, créditos, inversiones y producción.

4. Velar por la oportuna recuperación de los créditos otorgados e informar sobre las acciones adelantadas al respecto.

5. Elaborar las proyecciones y planificaciones agroeconómicas de los usuarios a su cuidado.

6. Velar porque el libro de cartera se encuentre actualizado.

7. Elaborar los reales de producción.

8. Velar por la oportuna recuperación de los créditos otorgados e informar sobre las acciones adelantadas al respecto.

9. Responder porque la carpeta del usuario contenga los documentos y registros necesarios.

10. Detectar conflictos en las familias o comunidades de usuarios o coadyuvar su solución.

11. Capacitar a los usuarios campesinos, promover su integración a los programas de Reforma Agraria y la organización de formas asociativas de producción y agroindustrias.

12. Las demás relacionadas con el cargo, que le sean asignadas por el jefe inmediato.

REQUISITOS MINIMOS EDUCACION Diploma de Bachiller y curso de cien (100) horas en el área de Crédito o Desarrollo de la Comunidad. EXPERIENCIA Tres (3) años de experiencia relacionada o específica.” Por su parte, el manual de funciones contenido en el cuaderno 6,

resolución No. 2860 de 6 de septiembre de 1995, contempla a folios 45 a 55 las funciones y requisitos de los cargos de Técnico Operativo 4080 grado 11, de cuya lectura se infiere, sin lugar a dudas, que contempló actividades mucho más complejas y menos operativas. Si bien podría afirmarse que este empleo asumió algunas de las funciones que correspondían al Instructor, no es menos cierto que se le encargaron otras que connotan mayor responsabilidad y envergadura como, por ejemplo: apoyo a los programas de reinserción; coordinación de proyectos; divulgación de políticas y planes de la entidad; participación en comités para la ejecución y desarrollo de planes de desarrollo municipal; elaboración de estudios técnicos; asesoría administrativa, técnica, contable y jurídica a empresas comunitarias y usuarios; labores relacionadas con el área jurídica. Sin duda, las funciones del cargo que ocupaba el demandante y las asignadas al de Técnico Operativo grado 11 diferían sustancialmente. Y respecto del cargo Técnico Operativo grado 10, se tiene que las funciones se observan a folios 47 y 48 del cuaderno 6 y son las siguientes: “1. Mantener actualizados los registros de las tierras del Fondo Nacional Agrario.

2. Suministrar información sobre los requisitos para la conformación de Cooperativas de Reforma Agraria y para la obtención del subsidio respectivo.

3. Poner a disposición de los campesinos inscritos en el registro, la información referente a la oferta de los predios rurales y el mercado de tierras.

4. Llevar registro regional de los usuarios para ser consultado por el Comité de Elegibilidad en el momento

de estudiar los formularios de inscripción.

5. Controlar el listado alfabético general de dotación de tierras, para ser consultado por la Junta de Revisión; de formularios de inscripción para establecer si el solicitante ha sido adjudicatario de tierras del Fondo Nacional Agrario o de terrenos baldíos, o se haya afectado por una prohibición o limitación.

6. Ejercer control y preparar las autorizaciones de constitución de hipoteca, dentro de los cinco (5) años siguientes a la autorización de la Unidad Agrícola Familiar sobre baldíos.

7. Tramitar las autorizaciones previas relacionadas con la constitución de gravámenes o limitaciones del dominio de la Unidad Agrícola Familiar, con base en la reglamentación vigente.

9. Numerar y codificar los expedientes para archivo definitivo.

10. Codificar las resoluciones que inician o dan por terminado algún procedimiento jurídico.

11. Elaborar los cuadros necesarios para el control de los diferentes trámites jurídicos.

12. Tramitar solicitudes de fotocopias o copias heliográficas de expedientes.

13. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del empleo, y con la formación y adiestramiento del titular del cargo.

III. REQUISITOS

AREA JURIDICA EDUCACION Aprobación de un año de educación superior en Derecho, Derecho y Ciencias Sociales o Derecho y Ciencias Administrativas. EXPERIENCIA Un (1) año de experiencia específica o relacionada.”

Comparadas las funciones del Instructor 10 y del Técnico Operativo 10, encuentra la Sala que, en efecto, se encuentran algunas equivalentes o similares, así, las contempladas para el segundo cargo en los numerales 3, 4, 5, 7, 9, 10 y 11, con relación a las establecidas en los numerales 1, 3, 9 y 11 del segundo empleo. De hecho encuentra la Sala, según se desprende de las hojas de vida aportadas al proceso y que se encuentran en los cuadernos 4, 5 y 6 que las personas incorporadas como Técnico Operativo 10 desempeñaban el cargo de Instructor 10 en la planta anterior. Ahora, de las mencionadas hojas de vida, llama a la Sala la atención la del señor Orlando Mesa Díaz (Cuaderno 3) de la cual se infiere que este empleado, quien se desempeñaba como Instructor 10 (fl.65), fue incorporado como Técnico Operativo 10 mediante la resolución 2249 de 1995 (fl. 66), sin tener la condición de escalafonado, al punto que fue declarado insubsistente el 29 de marzo de 1996 (fl. 72) Sin duda, con este proceder el INCORA vulneró el derecho de preferencia que ostentaba el actor y ello amerita la nulidad del acto acusado. Si bien, según su hoja el actor no acredita ninguna formación universitaria, no es menos cierto que ella podía ser suplida por la experiencia que había adquirido en el desempeño del empleo de Instructor desde 1990 (fl. 64 C. 8). Conforme al manual general de funciones, un año de educación superior se suplía con dos de

experiencia específica o relacionada (Dec. 590 de 1993 art. 28). Resta entonces, por establecer lo relativo al restablecimiento del derecho. Según obra a folios 117 a 119, al actor le fue reconocida pensión de jubilación mediante la resolución 2065 del 23 de mayo de 1996 a partir del 19 de julio de 1995 y, por haber nacido el 5 de julio de 1939, cumpliría 65 años de edad el 5 de julio de 2004. En esas condiciones se ordenará el reintegro al servicio condicionado a que el actor demuestre que no percibe pensión de jubilación pues la percepción de la pensión exige que el empleado esté fuera del servicio. En efecto, de no haber sido separado ilegalmente del cargo hubiera podido continuar en el servicio hasta tanto cumpliera 65 años. Igualmente se ordenará el pago de los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta cuando sea reintegrado al cargo, pago que, como se ha sostenido reiteradamente, tiene el carácter de indemnización. De otra parte, precisará la Sala que, en manera alguna se está en este caso ante un fallo extra-petita pues lo principal que es el reintegro y el pago de salarios y prestaciones dejados de devengar, está pedido. No en todas las ocasiones se puede acceder a las pretensiones en los exactos términos de la demanda, sino en las condiciones que resultan ajustadas a la ley. Para ajustar las sumas que resulten a favor del demandante, al tenor del artículo 178 del C.C.A., se aplicará la fórmula que de tiempo atrás tiene establecida la Sección Tercera del Consejo de Estado

según la cual según el valor presente se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente mesada salarial, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada salarial, comenzando por la que devengaba la actora al momento del retiro y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En cuanto a la pretensión subsidiaria, observará la Sala dos aspectos, primero que no tiene tal condición puesto que la nulidad solicitada como principal tiene un estrecho vínculo con el acto de reincorporación, al punto que es el fundamento del oficio 10414 de 13 de julio de 1995; y segundo, que este oficio se limitó a comunicar la determinación de supresión del cargo, no creó, modificó ni extinguió situación jurídica alguna respecto del actor y, en esas condiciones, es un acto de trámite, no demandable ante la jurisdicción contenciosa lo que obliga un pronunciamiento inhibitorio frente a él. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Revócase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, el 10 de diciembre de 1998. En su lugar se dispone: 1o. Declárase parcialmente nula la resolución No. 2249 de 13 de julio de 1995 expedida por el Director General del Instituto Colombiano de Reforma Agraria en tanto no incorporó en la planta de personal contemplada en el Acuerdo 006 de 1995 y aprobada por el decreto 1092 del mismo año, al señor Fermín Esquivel Ramírez. 2o. Como consecuencia de tal nulidad y a m