CE-SEC2-EXP2000-N1217-98-2000

INSUBSISTENCIA EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONFundamentada en el resultado de un concurso / CARRERA ADMINISTRATIVA - No vulneración por tratarse de empleado de libre nombramiento y remoción / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICAInvalidación de concursos Se trata en el presente caso de dilucidar la legalidad de la resolución No. 9622 de diciembre 15 de 1994, expedida por el Contralor General de la República, mediante la cual se retiró del servicio a la actora por no haber obtenido el puntaje mínimo requerido para ser incluida en la lista de elegibles. El acuerdo 001 de 1994, proferido por el Consejo Superior de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República es, sin duda, un acto de carácter particular. Aunque de él puedan derivarse efectos particulares para varias personas, ellas son determinables, afirmación que resulta incontrovertible si se atiende que los afectados fueron solo aquellos que, como consecuencia de los concursos 07, 08, 09 y 10 de 1994, fueron nombrados en período de prueba. En estas condiciones, si la demandante consideró que ese acto vulneraba sus derechos de carrera y revocaba, sin su consentimiento, un acto de carácter particular y concreto, era necesario que agotara frente a él la vía gubernativa en aras a obtener su revocatoria y, de mantenerse su inconformidad, proceder a demandarlo ante la jurisdicción contenciosa mediante las acciones ordinarias. Pero ello no ocurrió y, como consecuencia, ese acto administrativo de carácter particular adquirió firmeza. Así entonces, al no manifestar la entonces empleada inconformidad

alguna, en vía administrativa ni judicial, permitió que se consolidara frente a ella la invalidación del nombramiento que se hizo como consecuencia del concurso en el que participó. De otra parte, la excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad es aplicable frente a actos de contenido general y no particular, por la sencilla razón de que para discutir la legalidad de estos últimos, en aras a proteger derechos particulares, están previstas acciones ordinarias sujetas a los términos de caducidad. En las anteriores condiciones, cuando se dispuso el retiro, la actora no estaba escalafonada en carrera, no tenía período fijo, ni gozaba de ninguna otra forma de relativa estabilidad en su empleo. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador. A juicio de la Sala, bien podía el nominador esgrimir como fundamento para retirar a la demandante del cargo, en el caso sub lite, el resultado de un concurso. Tal razón no se opone al buen servicio; todo lo contrario, pues es innegable que la buena marcha de la administración pública depende en gran medida del recurso humano, el cual debe ser idóneo y calificado para prestar el servicio que demanda la gestión pública.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil (2000).

Radicación número: 1217-98

Actor: ISABEL ZORAIDA PINZON DE LOPEZ

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de febrero de 1998 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” en el proceso iniciado contra la Contraloría General de la República. Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la señora Pinzón de López solicitó la nulidad de la Resolución No. 9622 de 15 de diciembre de 1994, mediante la cual el Contralor General de la República, la retiró del servicio por no haber obtenido el puntaje mínimo exigido para ser incluida en la lista de elegibles. Como restablecimiento del derecho pidió el reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad, y el pago de los sueldos y prestaciones dejados de devengar. Relata la demandante que se vinculó a la Contraloría el 1º de febrero de 1980 como mecanotaquígrafo en la Auditoría Delegada ante el Departamento Nacional de Estadística; que mediante la ley 106 de 1993 se dictaron normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República y con fundamento en el artículo 110 de la misma se convocaron concursos para proveer cargos del nivel administrativo; que participó en el concurso y por haber superado las correspondientes etapas fue nombrada como Auxiliar Administrativo el 29 de agosto de 1994, cargo del cual tomó posesión el 5 de septiembre siguiente; que mediante Acuerdo 002 del 19 de octubre de 1994 el Consejo Superior de la

Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República declaró la irregularidad del concurso y ordenó repetirlos, a lo cual se acogió motivada por el temor de perder su empleo; que en este segundo concurso no alcanzó el puntaje mínimo exigido y por ello fue retirada del servicio desconociendo sus derechos; que durante sus años de servicio siempre ocupó cargos de carrera y aunque solicitó su inscripción a esa petición no se le dio trámite a pesar de haber cumplido el período de prueba. Agrega que el acuerdo mediante el cual se declaró la irregularidad del concurso que superó, desconoció una situación de carácter particular y concreto que se le había reconocido; que este acto fue expedido sin competencia para ello pues la irregularidad solo podía declararse hasta la publicación de la lista de elegibles y no cuando el concurso había finalizado con su nombramiento; que antes de revocar el concurso era necesario determinar a quien era imputable la irregularidad; que en ningún momento incurrió en ilegalidad y por ello no podía ser despojada de su derecho, mucho menos sin su consentimiento; que al momento del retiro le faltaban pocos años para obtener la pensión de jubilación y aunque se le reconoció una bonificación ello no legaliza la decisión. En escrito obrante a folios 52 a 54 se adiciona los hechos de la demanda para, en síntesis, insistir en que el concurso que superó no podía ser invalidado mediante el Acuerdo 001 de 1994, mucho menos para desconocer la resolución No. 6747 del mismo año, mediante la cual se le nombró en período de prueba. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda.

Expresó que los actos que dejaron sin efecto el concurso que superó la demandante no fueron acusados; y que las argumentaciones del libelo no hacen relación al acto demandado mediante el cual se dispuso su retiro del servicio. EL RECURSO DE APELACION Reitera la demandante que superó satisfactoriamente el concurso que se dejó sin vigencia mediante los acuerdos 01 y 02 de 1994, decisiones inconstitucionales e ilegales; que la entidad no realizó ningún estudio para determinar donde se generaron las irregularidades y se limitó a desconocer su situación particular consolidada y el derecho a la estabilidad en el empleo conforme a las normas que regulan la carrera administrativa; que si bien la Contraloría General de la República tiene una carrera especial ella no se excluye de los principios generales; que la sentencia carece de análisis probatorio pues como se desprende de los documentos allegados al proceso, la entidad no adelantó investigación disciplinaria y la irregularidad en la calificación se endilga a la ESAP, lo cual ameritaba una averiguación administrativa; que no existía fundamento legal alguno para convocarla a un nuevo concurso. Solicita, en consecuencia, inaplicar por inconstitucionalidad los acuerdos 01 y 02 de 1994 pues los funcionarios no tuvieron responsabilidad alguna en las irregularidades que pudieron presentarse en los concursos; que la entidad no puede desconocer el nombramiento del que fue objeto. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentaron alegatos la demandante y la entidad demandada. La Contraloría General de la República manifiesta que no hay en el proceso elemento probatorio alguno que permita anular el acto acusado; que la

demandante argumenta vicios de actos no demandados en este proceso. La demandante insiste en la inconstitucionalidad e ilegalidad de los acuerdos 01 y 02 de 1994 pues desconocieron normas relativas a la carrera administrativa y derechos irrenunciables de los trabajadores; reitera que estas decisiones deben ser inaplicadas. Se decide previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata en el presente caso de dilucidar la legalidad de la resolución No. 9622 de diciembre 15 de 1994, expedida por el Contralor General de la República, mediante la cual se retiró del servicio a la actora por no haber obtenido el puntaje mínimo requerido para ser incluida en la lista de elegibles. La actora considera que luego de haber sido nombrada en período de prueba por haber superado las etapas de un concurso, este no podía dejarse sin vigencia, como se hizo mediante los Acuerdos 001 y 002 de 1994 los cuales pide inaplicar por inconstitucionales e ilegales. De allí, deriva los derechos propios de la carrera administrativa los cuales, afirma, adquirió una vez fue nombrada en período de prueba. Concluye que, en tales condiciones, no podía ser declarada insubsistente. Según se desprende de las consideraciones de la resolución No. 6747 de 29 de agosto de 1994 artículo 4º (fl. 12 C.2) expedida por el Contralor General de la República, como consecuencia de las convocatorias 07 a 10 de 1994 y de las listas de elegibles contenidas en las resoluciones Nos. 5953 a 5956 del 18 de agosto de 1994, la actora fue nombrada en período de prueba en el cargo de

Auxiliar Administrativo, nivel administrativo grado 06. A folios 47 a 51 obra el Acuerdo 001 de 13 de octubre de 1994, que en su parte resolutiva determinó: “...PRIMERO: Declarar la irregularidad total de los concursos efectuados para proveer los empleos de los niveles administrativos grados 04, 05, 06 y 07 (Convocatorias 07-94, 08-94, 09-94 y 10-94), de conformidad con el artículo 135 de la Ley 106 de 1993.

SEGUNDO: Repetir entre los mismos participantes los concursos a que se referían las 07-94, 08-94, 09-94 y 10-94, en la fecha que por los medios legales comunicará la Oficina de Administración de

Carrera Administrativa...” Precisó esta Sala en sentencia del 3 de agosto de 2000, expediente No. 2314/98 lo siguiente: “...Los actos generales o creadores de situaciones jurídicas generales, objetivas o reglamentarias son aquellos que se refieren a personas indeterminadas; los actos individuales o creadores de situaciones jurídicas individuales, subjetivas o concretas, son los que se refieren a personas determinadas individualmente. La determinación o indeterminación de las personas no se refiere propiamente al número de ellas, sino al hecho de que estén o no individualizadas.” El acuerdo 001 de 1994, proferido por el Consejo Superior de la Carrera Administrativa de la Contraloría General de la República es, sin duda, un acto de carácter particular. Aunque de él puedan derivarse efectos particulares para varias personas, ellas son determinables, afirmación que resulta incontrovertible si

se atiende que los afectados fueron solo aquellos que, como consecuencia de los concursos 07, 08, 09 y 10 de 1994, fueron nombrados en período de prueba. El Acuerdo 001 de 1994 afectó de manera directa la situación de la demandante frente al concurso y a las demás manifestaciones que se generaron como consecuencia del mismo, incluido su nombramiento en período de prueba. En estas condiciones, si la demandante consideró que ese acto vulneraba sus derechos de carrera y revocaba, sin su consentimiento, un acto de carácter particular y concreto, era necesario que agotara frente a él la vía gubernativa en aras a obtener su revocatoria y, de mantenerse su inconformidad, proceder a demandarlo ante la jurisdicción contenciosa mediante las acciones ordinarias. Pero ello no ocurrió y, como consecuencia, ese acto administrativo de carácter particular adquirió firmeza. Así entonces, al no manifestar la entonces empleada inconformidad alguna, en vía administrativa ni judicial, permitió que se consolidara frente a ella la invalidación del nombramiento que se hizo como consecuencia del concurso en el que participó. De otra parte, la excepción de inconstitucionalidad o ilegalidad es aplicable frente a actos de contenido general y no particular, por la sencilla razón de que para discutir la legalidad de estos últimos, en aras a proteger derechos particulares, están previstas acciones ordinarias sujetas a los términos de caducidad. La mencionada excepción surte efectos cuando, con fundamento en un acto de carácter general la administración toma una decisión de contenido particular. De lo que se trata entonces, es de dejar sin efectos el acto particular inaplicando el

acto general, en el caso concreto, por oponerse, este último, a disposiciones de superior jerarquía a las que debía sujetarse. Aceptar la tesis de la demandante sería dejar sin vigencia no solo la firmeza propia de los actos administrativos en aras a la seguridad jurídica, sino también desconocer las acciones judiciales previstas en la ley para discutir la legalidad de las distintas clases de actos administrativos. Por su parte, el Acuerdo 002 de 1994 (fls. 44 a 46) invitó a funcionarios de la entidad a participar en los concursos para el nivel administrativo según convocatorias 07 a 010 de 21 de julio de 1994, fijó el cronograma de los concursos y los parámetros de calificación. De conformidad con la Constitución y la ley los cargos de carrera deben ser provistos mediante concurso, así pues, en principio no observa la Sala ninguna oposición del Acuerdo 002 de 1994 con ellas. En firme el Acuerdo 001 de 1994, como se explicó, era procedente abrir el concurso para la provisión de cargos de la entidad. Ahora, en gracia de discusión, cabe señalar que la demandante no plantea argumento alguno del cual se infiera que la determinación contenida en el Acuerdo 002 de 1994 fue inconstitucional o ilegal; su alegato se contrae a señalar inconsistencias jurídicas del Acuerdo 001 de 1994. Recuérdese que la excepción se contrae a desvirtuar la legalidad del acto particular demandado por cuanto su sustento jurídico se aleja de normas superiores a las cuales debía sujetarse. En las anteriores condiciones, cuando se dispuso el retiro, la actora no estaba

escalafonada en carrera, no tenía período fijo, ni gozaba de ninguna otra forma de relativa estabilidad en su empleo. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador. Como se sabe, cuando se adopta una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio, finalidad principal de la función pública, y el acto que la contenga lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. Según se expresa en la resolución número 09622 de 1994, el Contralor General de la República decidió retirar del servicio a la actora porque no obtuvo el puntaje requerido para ser incluida en la lista de elegibles para la provisión de cargos dentro del nivel administrativo, afirmación que la demandante acepta. Significa lo anterior, que el nominador quien legalmente podía reservarse los motivos que lo llevaron a remover de su empleo a la señora Pinzón de López, pues ésta ostentaba la condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción, hizo explícito el motivo que lo indujo a adoptar esa determinación. A juicio de la Sala, bien podía el nominador esgrimir como fundamento para retirar a la demandante del cargo, en el caso sub lite, el resultado de un concurso. Tal razón no se opone al buen servicio; todo lo contrario, pues es innegable que la buena marcha de la administración pública depende en gran medida del recurso humano, el cual debe ser idóneo y calificado para prestar el servicio que demanda la gestión pública. La demandante no discute las razones esgrimidas por la entidad para retirarla y

esta Sala considera que ellas no se alejan de los fines del buen servicio. Es decir, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto y ello implica que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, razón por la cual se confirmará la sentencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, el 20 de febrero de 1998, en el proceso instaurado por la Señora Isabel Zoraida Pinzón de López. Cópiese, notifíquese, y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA ALBERTO ARANGO MANTILLA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria