CE-SEC2-EXP2000-N1222-98-2000

SUPRESION DE CARGO EN EL DISTRITO CAPITAL - Procedente con

indemnización para empleada de carrera / COMUNICACION SOBRE DERECHO A ESCOGER ENTRE REINCORPORACION O INDEMNIZACIONFue omitida en el sub litis En el proceso se demanda la actuación administrativa reseñada (Res. No. 57/93 y Oficio 0601-32158/93) por la no incorporación de la accionante a la nueva planta de personal de la entidad como derecho derivado de su inscripción en carrera administrativa ante la supresión del cargo. A la P. Actora, con ocasión de la reestructuración de la Entidad y su Planta de Personal, se le debía haber comunicado el derecho que le asistía de escoger entre su reincorporación prevalente o su retiro indemnizado, dada su situación de carrera en las circunstancias anotadas. Tal información no se hizo en forma clara. Se entiende que esta información y la posibilidad de la opción deben comunicarse al interesado antes que la Administración resuelva sobre la Incorporación de personal a la planta para que la autoridad tenga oportunidad de tener en cuenta las respuestas que reciba. No obstante, la Parte Actora, posteriormente en escrito presentado manifestó que optaba por la indemnización, vale decir, su retiro indemnizado, lo cual está permitido en la ley vigente para esta época que era la Ley 27 de 1992. Es cierto que la Administración falló al informarle -como lo hizosobre el derecho de opción que le asistía, pero también es cierto que la Actora optó finalmente por solicitar su indemnización, que era una de las opciones previstas en la ley para retiro de personal de carrera en caso de supresión de empleos y con ello saneó la

deficiencia de la Entidad; más aún, su reclamación de la indemnización salió avante, así haya sido por la vía judicial, con lo que quedó garantizada la opción que escogió. En estas circunstancias, al haber optado la Parte Actora por la indemnizacion ante la supresión del empleo -que alegó la Administracióny haberle sido reconocida, así haya sido por la vía judicial, con su conducta aceptó la desvinculación del servicio por la supresión del empleo y su no incorporación a los cargos de la planta de personal de la Entidad a que hace relación la Res. No. 57/93. Por eso no es viable que ahora se enjuicie esa parte -omisivadel acto administrativo con miras a un reintegro al servicio con las demás consecuencias del restablecimiento del derecho, cuando se optó y obtuvo la indemnizacion que era la otra posibilidad -opuestaque contemplaba la ley. No es posible optar por las dos soluciones opuestas que consagra la ley. NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia C-195 del 21 de abril de 1995 de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto del año dos mil (2000) Radicación número: 1222-98

Actor: MARIA ISABEL CALLEJAS ROA

Demandado: CONTRALORIA DE SANTA FÉ DE BOGOTA DISTRITO CAPITAL

Referencia: RETIRO POR SUPRESION CARGO

ASUNTOS MUNICIPALES

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 13 de junio de 1997 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el Exp. No. 94-35238, que negó las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE.

LA DEMANDA. MARIA ISABEL CALLEJAS ROA, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá - Contraloría Distrital -, y solicita de esta jurisdicción que se acceda a las siguientes declaraciones: La nulidad de la Resolución No. 057 de diciembre 15 de 1993, expedida por la demandada, en cuanto no la incorpora en su nueva planta de personal, en el cargo de Profesional Universitario IX-B que venía desempeñando y en el que se encontraba en carrera administrativa a pesar de existir cargos vacantes. Y la nulidad de la Comunicación No. 0601-32158 de diciembre 28 de 1993, por medio de la cual se le informa de su desvinculación del servicio en razón de la supresión del cargo. Y como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita el reintegro al cargo del cual fue removida o a uno de igual o de superior categoría y el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha en que se hizo efectiva la desvinculación hasta aquella en que se dé

cumplimiento al fallo de la jurisdicción; que se considere que no ha existido solución de continuidad en el servicio; y, que se les dé aplicación y cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. Las normas violadas y el concepto de la violación. Se citan como transgredidos los artículos: 2, 25, 53, 58 y 125 de la Constitución Política; 7, 31, 32 literal 2) y 64 del Acuerdo 12 de 1987 del Concejo de Bogotá; 8 de la Ley 27 de 1992; y, 1º del Decreto 1223 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación argumenta la accionante que el cargo no desapareció toda vez que en el Acuerdo No 16 de 1993 figuran 90 iguales de suerte que como funcionaria de carrera le asistía el derecho a la estabilidad y a la permanencia en el empleo y no a ser forzada a recibir una indemnización o a ser puesta en lista de espera. Dice que en el evento de que realmente se hubiera suprimido el cargo tenía derecho a la indemnización prevista en la Ley 27 de 1992 y el decreto 1223 de 1993, la cual opera automáticamente, sin la limitación que le impuso la administración consistente en la actualización en el escalafón de la carrera administrativa. De otro lado aduce que si su escalafón no se encontraba actualizado fue porque acató lo dispuesto por el Departamento Administrativo del Servicio Civil y la misma Contraloría Distrital, en su orden así: la comunicación de marzo 5 de 1990, en el sentido de que los empleados no debían elevar petición de actualización en la

carrera porque ésta se haría automáticamente una vez se conociera la respectiva novedad; y la de marzo 13 del mismo año, en la que se comunica a los funcionarios que desempeñen cargos diferentes al que ocupaban en la fecha de inscripción en carrera administrativa, que no requieren petición de actualización. CONTESTACION DE LA DEMANDA. Se efectuó por dos Entidades. LA CONTRALORIA DISTRITAL, se hizo presente en el juicio, a través de apoderada, dio contestación a la demanda defendiendo la legalidad de su actuación, afirma que la desvinculación obedeció a la supresión del cargo como resultado de la reestructuración administrativa de la entidad. En cuanto a la comunicación acusada manifiesta que no es acto administrativo demandable. Anota que la actora optó por la indemnización y no por el derecho preferencial a ser revinculada. Y propone la excepción de inconstitucionalidad del Acuerdo 12 de 1987, expedido por el Concejo Distrital de Bogotá, por no tener esta Corporación facultades para expedir normas sobre carrera administrativa, tema reservado a la ley. EL DISTRITO CAPITAL DE SANTAFE DE BOGOTA, también se hizo presente en el juicio, mediante apoderada, se opone a las pretensiones de la actora con base en que ésta no tenía actualizada su inscripción en el escalafón de la carrera y que en consecuencia era funcionaria de libre nombramiento y remoción. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. En primer lugar advierte que la inconstitucionalidad del Acuerdo 12 de 1987 fue purgada por la Ley 27 de 1992 al disponer, expresamente, que los empleados distritales seguirían

rigiéndose por aquél. Denegó las pretensiones de la demanda por cuanto la accionante si bien había sido inscrita en el escalafón de la carrera administrativa tal inscripción no se encontraba actualizada en el cargo del cual fue retirada mediante los actos acusados. Consideró también que, aún estando actualizado el escalafonamiento, la supresión del cargo constituye una de las causales de retiro del servicio y además prima el el interés general del servicio público sobre el interés particular del empleado. LA APELACION DE LA SENTENCIA. La demandante interpuso el recurso de apelación contra la anterior sentencia, reiterando su condición de funcionaria de carrera administrativa, conforme con la cual se le debieron reconocer los derechos inherentes a ella en el evento de retiro por supresión del cargo; manifiesta que la desactualización del escalafón no es causal de pérdida de los derechos de carrera y que si no tenía actualizada su inscripción en el mismo no fue porque no tuviese la voluntad ni los requisitos exigidos al efecto sino por determinación de la autoridad nominadora y de la autoridad encargada de finiquitar tales trámites. Alega que el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas obrantes en el proceso ni la jurisprudencia del H. Consejo de Estado. LA SEGUNDA INSTANCIA. El recurso se admitió y ha llegado el momento de dictar la sentencia que se profiere con las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En el proceso se demanda la actuación administrativa reseñada (Res. No. 57/93 y Oficio 0601-32158/93) por la no incorporación de la accionante a la nueva planta de personal de la entidad como derecho derivado de su

inscripción en carrera administrativa ante la supresión del cargo. La Sala, por tanto, se limita a revisar lo actuado al respecto. Inicialmente se tiene que el Concejo de Santafé de Bogotá, D.C., expidió el Acuerdo No. 016 de 1993, “Por el cual se organiza la Contraloría de Santafé de Bogotá, D.C., se determinan las funciones por dependencias, se establece su planta de personal y se dictan otras disposiciones.” Por virtud del mencionado Acuerdo el cargo de Profesional Universitario IX - B fue suprimido. De la Res. No. 57/93. Este acto fue acusado parcialmente en nulidad. En dicho acto el Contralor de Santa Fe de Bogotá, D.C., efectuó unas incorporaciones y unos retiros en la planta de personal de la Contraloría Distrital; y en el art. 4º -profesional universitario IX-Bdecretó el retiro de la Actora a partir de dic. 31/93 por supresión de su empleo en el Acuerdo 16 de 1993. Y por Oficio No. 0601-32158 de dic. 28/93 de la Jefe de Unidad de Personal de la Contraloría dirigido a la Accionante le comunica los actos que dieron lugar a su retiro del servicio (fl. 28), indicándole, además: “ Igualmente se advierte que si su inscripción en el escalafón en la carrera administrativa corresponde al cargo respecto del cual está siendo retirado (a), podrá optar dentro de los cinco (5) días siguientes a la presente comunicación mediante escrito dirigido a ésta oficina o a la del señor Contralor a (sic):

1º El derecho preferencial a ser vinculado (a) en los términos del Decreto 1223 de 1993. 2º Obtener la indemnización correspondiente según lo establecido en el numeral 1º del artículo 8º de la ley 27 de 1993”. Frente a este primer Oficio advierte la Sala que, aunque es evidente la poca diligencia del ente público al no especificarle a la accionante su actual situación frente al escalafón, de la lectura de aquél se concluye que la entidad quiso ponerle de presente las opciones que le eran dables frente a la supresión y retiro del cargo, prescritas por la Ley 27 de 1992 y el Decreto 1223 de 1993. Recursos. Con ocasión del Oficio transcrito, la demandante presentó, el 3 de enero de 1994 los recursos de reposición y apelación subsidiaria para ante el Contralor Distrital, ante la funcionaria que lo expidió, contra el acto que la retiró del servicio con el objeto de que se revoque en su totalidad y, en su lugar, se reintegre al cargo o se le concedan los derechos derivados de la carrera administrativa, como el de optar entre la indemnización o el derecho preferencial a ser revinculada en los términos del decreto 1223 de 1993 (folio 59 del Cuad. No. 4). A través del Oficio 0216 03586 del 10 de febrero de 1994 del Jefe de Unidad de Personal, notificado en feb. 14/94, fue resuelta la impugnación anterior, en el que se expresa: “ En atención a su escrito radicado en Enero 3 de 1994, atentamente me permito recordarle que a través del Acuerdo 16 de 1993,

emanado del Concejo Distrital, fue reorganizada la Contraloría de Santafé de Bogotá D.C. como consecuencia de ello el cargo que usted venía desempeñando fue suprimido. En desarrollo y manifestación de dicha voluntad de la Corporación, se expidió la Resolución 057 del 15 de diciembre de 1993, acto que por su carácter general tampoco admite recursos por la vía administrativa”. (fl: 58, ibídem) Se anota que en esta comunicación (Of. 3586/94) se omitió dar respuesta o efectuar cualquier manifestación sobre el derecho de opción que la demandante reclamaba, lo cual equivale a la negativa del mismo, aunque se observa que en el Of. 32158/93 ya se había puesto de presente, aunque con las limitaciones que allí aparecen. Además, se entiende que negó tácitamente el trámite de la apelación al señalar que la Res. 57/93 no admite recursos. Pero, ante la situación antes mencionada, concretamente la interesada el 23 de febrero de 1994 solicitó el pago de la indemnización a que tenía derecho como funcionaria de carrera, por haber sido excluida de la planta de personal (folios 52 y 53, ibídem). Pues bien, de la Res. 57/93, se observa que en lo relevante comprende dos clases de decisiones administrativas, a saber : 1º) Determina la reincorporación de un personal a los cargos que señala (arts. Primero y segundo) y 2º) Decreta el retiro de unos empleados que determina claramente y entre los cuales aparece la Parte Actora. (Fls. 2 ss. Exp. Ppal)

Y en la demanda encontramos que se pide la nulidad de la Res. 57/93 en cuanto omite la incorporación de la Parte Actora en el cargo de profesional universitario IX-B lo cual tiene relación con los arts. 1º y 2º que fueron los que determinaron el personal incorporado y donde no aparece determinada la Demandante; ahora, no se encuentra petición anulatoria de la parte correspondiente al art. 4º que en forma expresa decreta el retiro de la Parte Actora de la Entidad por la razón señalada. De las irregularidades de la actuación administrativa en la demanda la accionante empieza por manifestar que el cargo no desapareció toda vez que en el Acuerdo No 16 de 1993 figuran 90 iguales, alega que tenía derecho a escoger entre las opciones a que se refieren los numerales 1 y 2 del artículo 8º de la Ley 27 de 1992 lo cual se le negó al exigirle que la inscripción en el escalafón de la carrera administrativa debía corresponder al cargo respecto del cual era retirada del servicio. Como se han alegado derechos de carrera es procedente determinar cuál era la situación de la Parte Actora en este campo. De la situación de carrera de la Parte Actora.

Sobre el particular se observa : La P. Actora fue inscrita en carrera administrativa en el cargo de Revisor de documentos VIII, Grado 13, mediante Res. No. 1458 del 29 de diciembre de 1989 (fl. 29 del cuaderno principal) pero este empleo no lo desempeñaba la P. Actora al momento de su retiro del servicio.

Al momento de la desvinculación del servicio del Actor, se desempeñaba como Profesional Universitario IX-B, empleo de carrera administrativa a la luz de la Ley

61 de 1987, de la Ley 27 de 1992 y de la sentencia C-195 del 21 de abril de 1995 de la Corte Constitucional; sin embargo, la Actora no acreditó escalafonamiento en el mismo. Ahora, en el expediente obra la Circular 021 del 13 de marzo de 1990, a través de la cual la Directora de la División de Personal de la Contraloría de Santa Fé de Bogotá, D.C. le comunica a los funcionarios de la entidad: “ De conformidad con la instrucción impartida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, atentamente me permito comunicarles que los funcionarios que desempeñen cargos diferentes a los que ocupaban en la fecha de inscripción en carrera administrativa, no requieren elevar petición de actualización. Lo anterior teniendo en cuenta que ese Departamento efectuará de oficio el trámite, una vez sean reportadas las novedades correspondientes por parte de esta División.” (fl. 33) Además, aparece la Instrucción de marzo 5/90 de la Directora del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, dirigida a la Directora de Personal de la Contraloría Distrital, que dice : “ Para su conocimiento y con el fin de dar instrucciones a los funcionarios de esa dependencia, me permito informarle que aquellos funcionarios que hallan sido inscritos en carrera administrativa y que se encuentran desempeñando un cargo diferente al que ocupaban al momento de ser inscritos no deben elevar petición de actualización en carrera administrativa, ya que dicha actualización se hará por el Servicio Civil una vez conocida la respectiva novedad. De lo anterior se exceptúa aquellos funcionarios que pasen a desempeñar

cargos de absoluta confianza” (Fl. 34). La Actora anota que, desde la fecha de la comunicación transcrita, la desactualización en el escalafón se debía a negligencia e inoperancia de la División de Personal de esa entidad y del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, toda vez que por la circular citada se le comunicó a los funcionarios que ocupaban cargos diferentes al que desempeñaban en la fecha de inscripción en la carrera que no requerían elevar petición de actualización porque ese Departamento efectuaría el trámite de oficio, una vez le fueran reportadas las novedades correspondientes. Palmaria resulta la posición del Departamento Administrativo y del ente Fiscalizador al relevar expresamente a sus funcionarios de la petición de actualización del escalafón. Por lo tanto, debe preguntarse ahora, ¿Con fundamento en qué potestades éste organismo podía censurarle después a sus empleados la desactualización de su inscripción en carrera?, más aún, obsérvese cómo en el oficio acusado se le dice al demandante sin el menor asomo de recato: “ Igualmente se advierte que si su inscripción en el escalafón en la carrera administrativa corresponde al cargo respecto del cual está siendo retirado (a), …” Quedan así manifiestas las recurrentes inconsistencias que en materia de manejo de personal se cometen con ostensible perjuicio de los funcionarios y de la imagen de la Administración Pública. Cabe preguntarnos si la Parte Actora perdió sus derechos de carrera por aceptar otro empleo de carrera sin que se surtiera el procedimiento del concurso y su actualización del escalafón?

Aparece que por Res. No. 0134 de enero 31/90 la P. Actora fue incorporada como Asistente Administrativo VII-C, cargo equivalente al de Revisor de Documentos VIII-13 (fl. 178 Cdno 4) por lo que conservó en ese momento sus derechos de carrera. Y por Res. No. 1208 de agosto 29/90 la Administración la ascendió a Profesional Universitario IX-B (fl. 160 Cdno 4) sin que aparezca documental que acredite que lo hizo por la vía del concurso. No obstante, se precisa que esta es una manifestación unilateral de la Administración. La Jurisdicción ha sentado que en el evento de que el servidor escalafonado pretenda acceder a un cargo de carrera de mayor jerarquía, claro es que deberá cumplir previamente con los requisitos y pruebas del respectivo concurso de ascenso. Obviamente, este proceso de selección apareja el deber del Nominador de vigilar y cumplir con los mandatos constitucionales y legales que rigen la provisión de la plaza en concurso, pues si por alguna circunstancia, pretermitiendo la ritualidad exigida por la ley, un funcionario de carrera es trasladado a otro cargo de carrera que amerita diferentes requisitos a los ya acreditados por él, surge de bulto la responsabilidad del nominador, como que es de su resorte el decretar las novedades de personal con arraigo en la preceptiva imperante. En cualquier caso, las falencias del nominador en la designación y posesión de personas en cargos de carrera son de su incumbencia, sin perjuicio, claro está, de los deberes relativos a la acreditación de requisitos y presentación de pruebas que con arreglo a la ley deba

cumplir quien pretenda acceder al respectivo cargo. Además, el tema de actualización en el escalafón debe asumirlo y orientarlo el nominador con la suficiente antelación y diligencia, a fin de que los ascensos se surtan previo concurso de méritos. Se ha analizado la situación y se ha encontrado que ANTES de la Ley 27 de 1992, el empleado escalafonado que accedía a otro empleo de carrera sin el procedimiento correspondiente -cuando era necesarioperdía los derechos de carrera al tenor del art. 2º- 2 de la Ley 61 de 1987. Pero, también se ha admitido que dado el trámite y discusiones en la formación de la Ley 61 de 1987 no resulta aplicable a los servidores públicos del entonces Distrito Especial. Así, el ascenso aceptado por la Parte Actora en Agosto de 1990, sin el procedimiento de carrera pero por las condiciones señaladas no le trajo como consecuencia la pérdida de sus derechos de carrera, los cuales conservaba aunque referidos al empleo en que realmente fue escalafonado. No se hace el análisis -en este casofrente a la Ley 27 de 1992, porque el ascenso de la P. Actora ocurrió antes de la expedición de esta ley. Claro está que no sobra advertir, como ya lo ha expresado esta Corporación, que la mencionada ley no contempló la pérdida de derechos de carrera del empleado por aceptar otro empleo de carrera sin observancia del procedimiento pertinente. En esas condiciones, a la P. Actora, con ocasión de la reestructuración de la Entidad y su Planta de Personal, se le debía haber comunicado el derecho que le asistía de escoger entre su reincorporación prevalente o su retiro indemnizado,

dada su situación de carrera en las circunstancias anotadas. Tal información no se hizo en forma clara. Se entiende que esta información y la posibilidad de la opción deben comunicarse al interesado antes que la Administración resuelva sobre la Incorporación de personal a la planta para que la autoridad tenga oportunidad de tener en cuenta las respuestas que reciba. No obstante, la Parte Actora, posteriormente en escrito presentado manifestó que optaba por la indemnización, vale decir, su retiro indemnizado, lo cual está permitido en la ley vigente para esta época que era la Ley 27 de 1992. La indemnización por el retiro del servicio por supresión del empleo. La supresión de empleos de carrera y el retiro del personal escalafonado con indemnización está previsto en la ley, en la forma que ella determina. Pues bien, es cierto que la Administración falló al informarle -como lo hizosobre el derecho de opción que le asistía, pero también es cierto que la Actora optó finalmente por solicitar su indemnización, que era una de las opciones previstas en la ley para retiro de personal de carrera en caso de supresión de empleos y con ello saneó la deficiencia de la Entidad; más aún, su reclamación de la indemnización salió avante, así haya sido por la vía judicial, con lo que quedó garantizada la opción que escogió. En efecto, el derecho indemnizatorio citado le fue reconocido a la Parte Actora por sentencia de 6 de abril de 2000 proferida por Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso No. 17.598, con ponencia del Doctor Silvio Escudero Castro. No sobra señalar que -en este procesola P. Actora solicitó la

ACUMULACION DE PROCESOS (el No. 17598 al presente) la cual fue negada como consta en autos. En estas circunstancias, al haber optado la Parte Actora por la INDEMNIZACION ante la supresión del empleo -que alegó la Administracióny haberle sido reconocida, así haya sido por la vía judicial, con su conducta aceptó la desvinculación del servicio por la supresión del empleo y su no incorporación a los cargos de la planta de personal de la Entidad a que hace relación la Res. No. 57/93. Por eso no es viable que ahora se enjuicie esa parte -omisivadel acto administrativo con miras a un reintegro al servicio con las demás consecuencias del restablecimiento del derecho, cuando se optó y obtuvo la INDEMNIZACION que era la otra posibilidad -opuestaque contemplaba la ley. No es posible optar por las dos soluciones opuestas que consagra la ley. Lo anterior conduce a la negación de la nulidad -en lo pertinentede la Resolución No. 57/93 -por omisión de incorporarla en los cargos de la planta de personal- , más cuando no se reclamó la nulidad del art. 4º de la misma resolución que en forma expresa y concreta DECRETO EL RETIRO de la Actora por supresión del empleo; la omisión de impugnar este acto expreso -que por ello no se puede juzgarimpide un posible restablecimiento del derecho. Por la motivación anterior se concluye debe ser confirmado el fallo apelado del A-quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando

justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia de 27 de febrero de 1997 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso No. 94--35328, promovido por María Isabel Callejas Roa, contra el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, en cuanto negó las súplicas de la demanda, por las razones señaladas en esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria