CE-SEC2-EXP2000-N1235-98-2000

INSUBSISTENCIA EMPLEADO DE CARRERA DEL NIVEL MUNICIPALProcedencia por calificación extraordinaria de servicios insatisfactoria / CALIFICACION EXTRAORDINARIA DE SERVICIOS - Requisitos empleado del nivel municipal El decreto 2645 del 29 de noviembre de 1994 “por el cual se modifica y aclara el artículo 56 del Decreto 256, modificado por el artículo 8º del Decreto 805 de 1994.”, establece que el jefe de la entidad, una vez conozca de la información de que trata el artículo 19 del decreto 1222 de 1993, ordenará la calificación extraordinaria de servicios, siempre que haya transcurrido un lapso mínimo de tres meses contados a partir de la última evaluación, medida que opera aún frente a quienes hayan superado el período de prueba. Dicha evaluación comprenderá el período no calificado y hasta el momento en que se imparta la orden en este sentido. La Sala considera que no le asiste la razón al demandante cuando la realidad procesal demuestra lo contrario. Está probado en este asunto que el actor sí era objeto de calificación extraordinaria de servicios, que dicha evaluación se efectuó dentro del término legal y que no era necesario promediarse las calificaciones definitivas. Es decir, se cumplieron los requisitos señalados en la norma para tal efecto. Ahora, ciertamente el artículo 23 del decreto 1222 de 1993 dispone que el nombramiento del servidor escalafonado en carrera deberá declararse insubsistente cuando haya obtenido una evaluación de servicios insatisfactoria y que, para tal efecto, deberá oírse previamente el concepto de la Comisión de Personal de la respectiva entidad, dictamen que en ningún caso es

vinculante según dispone la misma norma. Aunque para la fecha de su retiro del servicio el demandante no se encontraba escalafonado en carrera administrativa sino en período de prueba, la entidad demandada, dentro de dicha actuación, dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23 del decreto 1222 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Santa Fe de Bogotá D. C., veintitrés (23) de marzo del dos mil (2000).

Radicación número: 1235-98

Actor: MARIO DUQUE VALENCIA Demandado: INSTITUTO MUNICIPAL DE SALUD DE PEREIRA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Mario Duque Valencia, contra la sentencia del 3 de abril de 1998 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A. el señor Mario Duque Valencia solicita de esta jurisdicción que se declare la nulidad de las resoluciones números 465 del 20 de junio y 497 del 11 de julio, ambas de 1996, expedidas por el Director del Instituto Municipal de Salud - I.M.S. - de Pereira, mediante las cuales se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Profesional Universitario, código 3100, en esa entidad. Como restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad demandada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales sin solución de continuidad. De la misma manera

solicita que se declare solidariamente responsable al doctor Humberto Guevara Salazar. Y que se reconozcan agencias en derecho. En la demanda se relatan estos hechos: 1º. El actor fue designado de manera provisional en el cargo de Profesional Universitario a partir del 31 de enero de 1994. Teniendo en cuenta que se trataba de un empleo de carrera fue nombrado posteriormente, previa superación del concurso, en período de prueba el 5 de agosto de ese año. 2º. El demandante se caracterizó por su capacidad, seriedad y responsabilidad en el trabajo. Obtuvo en años anteriores calificaciones satisfactorias, así por ejemplo, en 1995 591 puntos sobre un total de 700. 3º. El 26 de febrero de 1996 fue calificado con un puntaje de 386, cuando la calificación debió efectuarse en septiembre conforme lo ordena el decreto 256 de 1994, modificado por el decreto 2645 del mismo año, por tratarse de un funcionario del orden municipal. Evaluación hecha en forma extemporánea y con ostensible violación del debido proceso. 4º. De acuerdo con el artículo 19 del decreto 1222 de 1993 puede calificarse al servidor en forma extraordinaria siempre que concurran los requisitos señalados en esta norma. 5º. Según el director de la entidad el 22 de febrero de 1996 le envió un oficio a la doctora Patricia López González en donde se le comunica acerca de las supuestas irregularidades cometidas por el demandante en ejercicio del cargo, comunicación de la cual jamás conoció el actor, desconociendo así el debido proceso y el derecho de defensa. 6º. Los actos acusados están falsamente motivados, no obedecen a una

investigación imparcial, justa y objetiva sino que parten de falsas premisas que buscaban un fin predeterminado. 7º. Para proceder a declarar insubsistente a un servidor escalafonado en carrera debe calificarse previamente en forma debida, decisión que puede recurrirse, según el artículo 15 del decreto 2045 de 1969, ante la Comisión de Personal. Oportunidad que no se le brindó al actor durante esa actuación. Además los integrantes de dicha comisión fueron elegidos “a dedo” por el director de la entidad, desconociendo el artículo 2 del citado decreto. 8º. En virtud de los actos impugnados el actor se encuentra cesante, lo que vulnera el derecho al trabajo protegido constitucionalmente en el artículo 25. LA SENTENCIA APELADA El juez de primera instancia niega las pretensiones de la demanda. Considera que en esta oportunidad no se logró demostrar la falsa motivación de los actos acusados, como tampoco se observa que las normas invocadas como violadas hayan sido quebrantadas con su expedición. LA APELACION Afirma el demandante que en esta ocasión se ha violado el artículo 29 de la Constitución Política. Que no le asiste la razón al Tribunal cuando sostiene que las disposiciones aplicables en este caso son las contempladas en la ley 27 de 1992 y no las del C.C.A., puesto que estas normas procesales son de orden público y de estricto cumplimiento y porque la citada ley no las derogó en ningún momento. Tales normas, dice, deben aplicarse a toda actuación que regule las relaciones entre las autoridades y los particulares, según el artículo 1º del C.C.A.

Además la ley 27 de 1992 es contraria al decreto 01 de 1984 y a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional. Que, contrario a lo manifestado por el Tribunal, la falta de notificación de los actos expedidos por la administración sí vician de nulidad dichas decisiones, al tenor del artículo 84 del C.C.A., incurriendo inclusive en abuso de poder. Que revisada la actuación administrativa encuentra que todas las decisiones adoptadas consultan la voluntad del director, pues conformó una Comisión de Personal en forma amañada para que obraran de consuno, impidiendo así la defensa del empleado que es despedido sin ninguna consideración. Y que el hecho de no haber demandado el acto de conformación de la mencionada comisión no legitima lo actuado por ella. LOS ALEGATOS Corrido el traslado ordenado por la ley, las partes y el señor Agente del Ministerio Público guardaron silencio. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES El presente asunto se contrae a establecer si se ajustan o no a derecho las resoluciones números 465 del 20 de junio y 497 del 11 de julio, ambas de 1996, expedidas por el Director del Instituto Municipal de Salud - I.M.S. - de Pereira, mediante las cuales se declaró insubsistente el nombramiento hecho al señor Mario Duque Valencia en el cargo de Profesional Universitario, código 3100. Para desvirtuar la legalidad de las resoluciones acusadas se alegan fundamentalmente estas razones: 1º. APLICACION DEL DECRETO 1222 DE 1993.- El demandante alega que en tratándose de empleados designados en período de

prueba la calificación de servicios solo puede efectuarse anualmente, es decir que, a su juicio, no es posible que la respectiva evaluación se efectúe en forma extraordinaria, esto es, en una fecha distinta de la señalada en la ley, por cuanto resultaría extemporánea. Ciertamente el artículo 19 del decreto 1222 de 1993 dispone que los empleados en carrera deben ser evaluados anualmente. Sin embargo, por disposición de la misma norma, cuando el jefe o representante legal de la entidad obtenga información o conocimiento acerca “... de que el rendimiento, la calidad del trabajo o el comportamiento laboral no estén acordes con un eficiente desempeño, podrá ordenar que se les califiquen sus servicios. ...” y si el resultado obtenido de dicha evaluación laboral no es satisfactorio, la autoridad competente deberá declarar insubsistente el nombramiento del servidor. Asimismo, el decreto 2645 del 29 de noviembre de 1994 “por el cual se modifica y aclara el artículo 56 del Decreto 256, modificado por el artículo 8º del Decreto 805 de 1994.”, establece que el jefe de la entidad, una vez conozca de la información de que trata el artículo 19 del decreto 1222 de 1993, ordenará la calificación extraordinaria de servicios, siempre que haya transcurrido un lapso mínimo de tres meses contados a partir de la última evaluación, medida que opera aún frente a quienes hayan superado el período de prueba. Dicha evaluación comprenderá el período no calificado y hasta el momento en que se imparta la orden en este sentido. En el caso examinado, la Sala observa que en el momento de declararse

insubsistente su nombramiento el actor ya había superado el período de prueba de los cuatro meses establecidos en los artículos 10 del decreto 1222 de 1993 y 42 del decreto 256 de 1994, teniendo en cuenta que se posesionó, en esa condición, el 10 de agosto de 1994, según el Acta de posesión que obra a folio 53 del cuaderno 3. La última calificación ordinaria de servicios efectuada al actor, dentro del respectivo período de prueba, se hizo el día 12 del mes de septiembre del año de 1995 (folio 78 del C. 3). Ahora, la interpretación dada al artículo 19 del decreto 1212 de 1993 en el sentido de que para efectuarse la calificación extraordinaria de servicios debieron promediarse las evaluaciones definitivas obtenidas anteriormente no es de recibo en este caso. Tal disposición legal es clara en señalar que de la calificación anual de servicios harán parte las evaluaciones - refiriéndose lógicamente a las parciales -, efectuadas “... por cambio temporal o definitivo de empleo o de jefe inmediato.”. Así, de esta manera, ha sido reglamentada la norma conforme a lo dispuesto en el artículo 9º del decreto 805 de 1994 que modificó, a su vez, el 57 del decreto 256 de ese mismo año. En esas condiciones, la Sala considera que no le asiste la razón al demandante cuando la realidad procesal demuestra lo contrario. Está probado en este asunto que el señor Mario Duque Valencia sí era objeto de calificación extraordinaria de servicios, que dicha evaluación se efectuó dentro del término legal y que no era necesario promediarse las calificaciones definitivas. Es decir, se cumplieron los

requisitos señalados en la norma para tal efecto. 2º. VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO DE DEFENSA.- El debido proceso, como se sabe, es una garantía instituida en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial. Consiste en que toda persona debe juzgarse conforme a las leyes preexistentes, garantizándosele, para tal efecto, los principios de publicidad y de contradicción y el derecho de defensa. En otras palabras, las autoridades deben respetar siempre y en todo momento las formas propias de cada juicio. Es decir, deben ceñirse estrictamente a las ritualidades propias del asunto sometido a su consideración. El artículo 21 del decreto 1222 de 1993 dispone: “La calificación de servicios deberá ser notificada personalmente al interesado, si no estuviere de acuerdo con ella, tendrá derecho a interponer los recursos en los términos y condiciones consagrados en el Código Contencioso Administrativo.”. En el caso de autos se observa que el Director del Instituto Municipal de Salud de Pereira le envió una comunicación a la doctora Patricia López González el 23 de febrero de 1996, en donde le solicita efectuar una calificación extraordinaria de servicios al señor Mario Duque Valencia, Profesional Universitario de esa entidad, en consideración a las situaciones de hecho presentadas en el ejercicio de su cargo (folio 84 del C.3). En cumplimiento de la orden anterior, la mencionada funcionaria procedió a evaluar en forma extraordinaria los servicios laborales prestados por el actor y, después de examinar cada uno de los factores de valoración descritos, la

diligencia concluyó con un resultado insatisfactorio, dado que el calificado obtuvo un puntaje total de 386 puntos. Dicha calificación fue notificada personalmente al interesado el 26 de febrero de 1996, advirtiéndole que procedían los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, ante las autoridades y dentro de los términos señalados (folios 86 y 86 vuelto del C. 3). Contra la evaluación de servicios el actor interpuso recurso de reposición (folios 88 - 90 del C. 3), el cual fue decidido por la misma funcionaria en forma desfavorable el 16 de marzo de 1996 y se concedió el de apelación ante el superior jerárquico (folios 93 a 96 del C. 3). Igualmente se aprecia que el 21 de esos mismos mes y año el demandante presentó un memorial en donde amplía los argumentos de su defensa con el fin de que la decisión adoptada fuera revocada (folios 100 a 103 del C. 3). Mediante resolución número 236 del 11 de abril de 1996, expedida por el Director del Instituto Municipal de Salud de Pereira, se resolvió, después de un análisis fáctico y jurídico, denegar las súplicas de la apelación y confirmar la calificación extraordinaria de servicios efectuada el 26 de febrero de 1996 (folios 119 a 120 del C. 3). Ahora, ciertamente el artículo 23 del decreto 1222 de 1993 dispone que el nombramiento del servidor escalafonado en carrera deberá declararse insubsistente cuando haya obtenido una evaluación de servicios insatisfactoria y que, para tal efecto, deberá oírse previamente el concepto de la Comisión de

Personal de la respectiva entidad, dictamen que en ningún caso es vinculante según dispone la misma norma. En el caso examinado se observa que la entidad demandada convocó en dos oportunidades diferentes para la elección de representantes de los trabajadores ante el Comité de Personal y que, según se afirma, no se presentó un número suficiente de trabajadores a sufragar, es decir, el requerido para darle plena validez a ese proceso de selección. Por lo tanto, lo procedente en estos casos, conforme a los estatutos de la entidad, es la designación directa por parte del director del Instituto, como en efecto se hizo al designar a los señores Patricia López González, Diomedes Tábima García y Luz Marina García Hurtado en calidad de principales y a los señores Diego Franco Vargas, José Wilmar Arias Giraldo y Adriana Lucía Calle Marín en calidad de suplentes (folios 10 a 19 del C. 2). Afirmación que en ningún momento fue desvirtuada por el actor. Obra igualmente, a folio 64 del cuaderno 2, un dictamen emitido por la Comisión de Personal del Instituto Municipal de Salud de Pereira, en este sentido: “Luego de amplia discusión y de la revisión de los hechos y de los elementos documentales que hacen parte del caso, los miembros de la comisión de personal del Instituto manifiestan por unanimidad concepto favorable sobre la propuesta de la Dirección de declarar insubsistente el nombramiento del señor MARIO DUQUE VALENCIA Profesional Universitario.” (se resalta). Aunque para la fecha de su retiro del servicio el demandante no se encontraba escalafonado en carrera administrativa sino en período de prueba, la entidad

demandada, dentro de dicha actuación, dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 23 del decreto 1222 de 1993. Por esa razón, se expidió la resolución 465 del 20 de junio de 1996, mediante la cual el Director del Instituto resolvió declarar insubsistente el nombramiento del actor, decisión contra la cual el interesado interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto en forma desfavorable mediante la resolución 497 del 25 de julio de ese mismo año. Como puede apreciarse, en este caso no existe violación o desconocimiento del principio del debido proceso ni del derecho de defensa (Art. 29 de la C. P.). Frente a ellos se está, como se ha dicho, cuando se pretermiten términos legalmente establecidos, o no se decretan pruebas conducentes, es decir, cuando se da una circunstancia que ignore las formas de juzgamiento. 3º. FALSA MOTIVACION.- Analizados los antecedentes administrativos de las decisiones impugnadas la Sala encuentra que éstas no fueron falsamente motivadas como se alega en la demanda, por el contrario, considera que en ese momento existían suficientes razones para que la administración pública obrara de esa manera y no de otra. En efecto, obran en la hoja de vida del señor Mario Duque Valencia distintos llamados de atención, o de amonestación si se quiere, por parte de sus superiores relacionados con su bajo rendimiento laboral, con la falta de cooperación y colaboración en los asuntos presupuestales a él encomendados, y por la actitud negativa asumida frente al manejo de sus responsabilidades. Así, por ejemplo, se

encuentran los del Jefe de la División Administrativa y Financiera, Coordinador Técnico y Director del Instituto Municipal de Salud de Pereira y los del Gerente y Subgerente de la Red de Servicios de la Empresa Social del Estado “Unidad Intermedia de Salud del Centro” (folios 75, 80, 82 a 84, 87, 105 y 112 del C. 3). En sentido similar se pronunciaron los declarantes señores Diomedes Tábima García, empleado en ese entonces de la entidad demandada, Elías Antonio García Cardona, consultor en esa época del área presupuestal y financiera, y Patricia López González, economista de profesión, especializada en Gerencia en Salud y Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto Municipal de Salud de Pereira (folios 40 - 44 y 53 - 54 del C. 2). Testigos que coinciden en afirmar que el demandante señor Mario Duque Valencia no desempeñaba sus labores en las mejores condiciones, dado que no cumplía a cabalidad con las ordenes impartidas por sus superiores y no adoptaba, además, un comportamiento laboral acorde con sus altísimas responsabilidades en el manejo y ejecución presupuestal, haciendo incurrir - en algunos casos - en errores inexcusables a la entidad. Como se ha dicho, comportamientos como estos, asumidos por empleados al servicio del Estado, no pueden redundar en la prestación de un buen servicio público, aún más, cuando se trata del manejo del presupuesto público. En esa condiciones, dadas estas razones, la Sala considera que la decisión del Tribunal Administrativo deberá ser confirmada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA : Confirmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 3 de abril de 1998 dentro del proceso iniciado por el señor Mario Duque Valencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen. Publíquese.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Myriam C. Viracachá Sandoval Secretaria Ad-hoc