CE-SEC2-EXP2000-N124-98-2000

INSUBSISTENCIA EMPLEADO FISCALIA GENERAL DE LA NACIONImprocedencia por tratarse de empleado de carrera / PROCESO PENALIncidencia en la situación laboral del empleado / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Niega reintegro por condena penal e inhabilidad para ejercer empleo / REINTEGRO - Improcedencia / INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE FUNCIONES PUBLICAS - Empleado Fiscalía General de la Nación De conformidad con el artículo 65 del Decreto 2699 de 1991, no existe duda de que la actora era una empleada inscrita en carrera judicial y que se incorporó a la Fiscalía General de la Nación en igualdad de condiciones, es decir al momento del retiro contaba con un fuero de relativa estabilidad y su retiro no podía efectuarse de manera discrecional, razón por la cual resulta ilegal el acto acusado. En cuanto al restablecimiento del derecho, observa la Sala que, mediante la resolución # 824 de 4 de mayo de 1994 la demandante fue suspendida provisionalmente en el ejercicio del cargo. Por auto para mejor proveer, se solicitó a la Fiscalía General de la Nación certificar el estado del proceso No. 084 adelantado contra la demandante, y para dar respuesta a ello se remitieron las sentencias proferidas por el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Penal el 28 de noviembre de 1996 y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 19 de noviembre de 1997. Así entonces, si desde el 4 de mayo de 1994 la demandante se encontraba suspendida en el ejercicio del cargo por cuanto en su contra se profirió medida de aseguramiento por el presunto

delito de prevaricato y la situación se definió en sentencia del 28 de noviembre de 1996 siendo condenada a pena de prisión, no puede pretender que se ordene el pago de salarios y prestaciones desde el 16 de marzo de 1995, fecha en la que fue retirada por insubsistencia. Tampoco cabe ordenar el reintegro, como lo pide la demandante pues ella está inhabilitada para ejercer empleo en la Fiscalía. Resultaría contradictorio ordenar el reintegro sin solución de continuidad cuando la medida de aseguramiento se convirtió en pena de prisión.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil (2000).

Radicación número: 124-98

Actor: MARIA VICTORIA CARVAJAL PAREDES Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION En grado de consulta ha venido a esta Corporación la sentencia de noviembre 14 de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección “C”. ANTECEDENTES Actuando mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María Victoria Carvajal Paredes, pidió al tribunal anular la resolución # 0-0581 de 16 de marzo de 1995 mediante la cual se le declaró insubsistente del cargo de fiscal seccional de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Fe de Bogotá. A título de restablecimiento de su derecho pidió su reintegro al cargo, sin solución

de continuidad, el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde la fecha de su desvinculación hasta cuando sea reintegrada; y la aplicación de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Relata la demandante que se desempeñaba como fiscal 175 de la Unidad Sexta de Patrimonio Económico; que antes de ser incorporada a la Fiscalía General de la Nación se desempeñaba como Juez 104 de Instrucción Criminal y se encontraba inscrita en carrera judicial; que conforme al inciso 2º artículo 65 del decreto 2699 de 1991 los funcionarios que fueran incorporados a la Fiscalía General de la Nación ingresarían con los mismos derechos que ostentaban; y que mediante resolución # 824 de 4 de mayo de 1994 fue suspendida por orden judicial en razón a que se adelantaba proceso penal en su contra, suspensión que a la fecha de presentación de la demanda se encuentra vigente dado que ella se extendía hasta tanto se resolviera de manera definitiva el proceso penal, lo cual aún se ha decidido. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda. Expresó que la demandante fue inscrita en el escalafón de carrera judicial como Juez de Instrucción Criminal y por resolución 001 de 30 de junio de 1992 fue incorporada a la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Fe de Bogotá en el cargo Fiscal Seccional grado 18, del cual fue declarada insubsistente; que la Constitución Política de 1991 creó la Fiscalía General de la Nación y dispuso que a ella pasarían los juzgados de instrucción criminal, con todos sus recursos

humanos y materiales, en los términos de la ley que la organizara; que el decreto 2699 de 30 de noviembre de 1991 artículo 65 determinó que los funcionarios de la juzgados de instrucción criminal quedaban incorporados en las mismas condiciones en que se encontraban en ese momento, lo cual implicó que conservaban los derechos derivados de la carrera judicial, tanto así, que el Consejo de la Judicatura debía efectuar la respectiva homologación. Que en las anteriores condiciones y de conformidad con el decreto 052 de 1987 la demandante solo podía ser retirada del servicio por calificaciones insatisfactorias o como consecuencia de un proceso disciplinario, sin que fuera de recibo lo expuesto por la entidad demandada en el sentido de que por falta de reglamentación los empleados no estaban amparados por los derechos de carrera. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado solo presentó alegatos el Ministerio Público. En su concepto de fondo el Señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado opina que la sentencia consultada amerita ser confirmada. Afirma que conforme a la Constitución Política y al Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación los empleados que fueron incorporados a ella preservaron todas las condiciones que ostentaban y su incorporación no podía supeditarlos a condiciones distintas. Que los trámites que correspondiera cumplir a la Fiscalía General de la Nación o al Consejo Superior de la Judicatura no afectaban los derechos de carrera de los funcionarios incorporados. Expresó que como la actora fue suspendida en el ejercicio del cargo mediante la resolución 824 de 4 de mayo de 1994, a pesar de lo cual continuó desempeñando

el empleo hasta el 29 de junio de 1995 y que, según informa la Directora Seccional Administrativa y Financiera de Santa Fe de Bogotá, no era posible nombrar reemplazo de los funcionarios que se encontraban suspendidos por orden judicial, resulta necesario precisar el alcance del restablecimiento del derecho, cuyos efectos estarán sujetos a los resultados del proceso penal. Se decide previas las siguientes CONSIDERACIONES Se trata en el presente caso de dilucidar la legalidad de la resolución # 0-0581 de 16 de marzo de 1995, mediante la cual el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento de la demandante como Fiscal Seccional. Conforme obra a folio 9 a 12, la actora fue inscrita en carrera judicial como Juez de Instrucción Criminal y por resolución 001 del 30 de junio de 1992 incorporada a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación como fiscal seccional grado 18 (fl. 17 C.2) Con fundamento en el artículo transitorio 27 de la C.P. se profirió el decreto 2699 de 1991 “Por el cual se expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, el que en su artículo 65 determinó: “Los funcionarios y empleados que conforman los Juzgados de Instrucción Criminal, de la Justicia Ordinaria, Penal Aduanera, Fiscalías de los Juzgados Superiores, Penales del Circuito, Superiores de Aduanas y de Orden Público, de las direcciones seccionales y generales de Instrucción Criminal, el Cuerpo Técnico de la Policía Judicial que pasen a la Fiscalía General de la Nación, serán incorporados en las mismas condiciones en que se

encuentren vinculados a sus actuales cargos, mientras el Consejo de la Judicatura realiza la respectiva homologación al régimen de Carrera de la Fiscalía...” De conformidad con lo expuesto, no existe duda de que la actora era una empleada inscrita en carrera judicial y que se incorporó a la Fiscalía General de la Nación en igualdad de condiciones, es decir al momento del retiro contaba con un fuero de relativa estabilidad y su retiro no podía efectuarse de manera discrecional, razón por la cual resulta ilegal el acto acusado. En cuanto al restablecimiento del derecho, observa la Sala que, mediante la resolución # 824 de 4 de mayo de 1994 (fls. 13 a 15) la demandante fue suspendida provisionalmente en el ejercicio del cargo. Determinó el mencionado acto administrativo: “...Que dentro del informe en cita, suscrito por el Secretario Administrativo de esa Unidad, se reporta que contra la doctora MARIA VICTORIA CRVAJAL PAREDES, Fiscal Seccional 175 de la Unidad Sexta de Patrimonio; cursa el proceso No. 084 por el delito de PREVARICATO, diligencias dentro de las cuales se profirió medida de aseguramiento consistente en DETENCION PREVENTIVA... ....SUSPENDER PROVISIONALMENTE, en el ejercicio del cargo y hasta nueva orden sin derecho a remuneración a partir de la fecha de la presente Resolución a la doctora MARIA VICTORIA CARVAJAL PAREDES, identificada con la C.C. No. 41.686.322 de Bogotá D.E. Fiscal Seccional 175 de la Unidad Sexta de Patrimonio de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santafé de Bogotá, con

fundamento en la parte considerativa de este acto administrativo.” (Resalta la Sala) Por auto para mejor proveer (fls. 105 a 107), se solicitó a la Fiscalía General de la Nación certificar el estado del proceso No. 084 adelantado contra la demandante, y para dar respuesta a ello se remitieron las sentencias proferidas por el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Penal el 28 de noviembre de 1996 (fls. 109 a 143) y por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 19 de noviembre de 1997 (fls. 143 a 173). De los anteriores pronunciamientos se infiere que la actora fue condenada a pena principal de dos años de prisión y complementaria de igual duración de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el delito de prevaricato por acción, condena que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia al desatar el recurso de apelación. Al tenor del artículo 136 del decreto 2699 de 1991, Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, no pueden ser designados ni desempeñar cargo o empleo en la Fiscalía: “...c) Quienes se encuentren en detención preventiva por delito doloso aunque gocen del beneficio de excarcelación, o hayan sido afectados por resolución de acusación o su equivalente en el proceso penal por el mismo delito, mientras se define su responsabilidad. d) Quienes fueren condenados por delitos contra el patrimonio del Estado. Esta inhabilidad será definitiva para el desempeño de cualquier función dentro de la Fiscalía General. e) Quienes hayan sido condenados por delito doloso. Esta

inhabilidad subsistirá durante los cinco (5) años posteriores al cumplimiento o extinción de la respectiva pena...” (Resalta la Sala) Así entonces, si desde el 4 de mayo de 1994 la demandante se encontraba suspendida en el ejercicio del cargo por cuanto en su contra se profirió medida de aseguramiento por el presunto delito de prevaricato y la situación se definió en sentencia del 28 de noviembre de 1996 siendo condenada a pena de prisión, no puede pretender que se ordene el pago de salarios y prestaciones desde el 16 de marzo de 1995, fecha en la que fue retirada por insubsistencia. Tampoco cabe ordenar el reintegro, como lo pide la demandante pues ella está inhabilitada para ejercer empleo en la Fiscalía. Resultaría contradictorio ordenar el reintegro sin solución de continuidad cuando la medida de aseguramiento se convirtió en pena de prisión. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : 1) Confírmase el numeral primero de la sentencia consultada, proferida el 14 de noviembre de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en el proceso promovido por la señora María Victoria Carvajal Paredes contra la Fiscalía General de la Nación. En lo demás se revoca y en su lugar se dispone: 2) Niéganse las demás pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

Publíquese. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad - Hoc