CE-SEC2-EXP2000-N1337-99-2000

POLICIA NACIONAL / RETIRO DEL SERVICIO - Procedencia / ACTAS PRELIMINARES - Fallo inhibitorio En el proceso se discute la legalidad de los siguientes actos: Decreto No. 693 del 26 de abril de 1995, expedido por el Presidente de la República de Colombia, por medio del cual se le retiró del servicio en forma absoluta, por voluntad del Gobierno Nacional; Acta No. 028 del 18 de abril de 1995, proferida por emanada del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, mediante la cual se recomienda el retiro de la actora; y el Acta No. 434 del 20 de abril de 1995, de la Junta Asesora para la Policía Nacional, por medio de la cual se acuerda aprobar y recomendar al Gobierno Nacional el retiro absoluto de la actora. El A quo negó las súplicas de la demanda -como ya se precisó- y la parte actora apeló la sentencia, por lo que corresponde resolver. En el caso de autos, como en tantos otros de corte similar, la Jurisdicción se ha inhibido de enjuiciar las actas de las juntas asesoras por no constituir ni conformar la decisión administrativa, que en este caso está expresada en el Decreto No. 693 del 26 de abril de 1995; en las citadas actas se concretan actuaciones previas, necesarias, para que la Administración posteriormente profiera la decisión, pero no se pueden confundir con ésta, que es la justiciable. En esas condiciones, se modificará la parte resolutiva de la providencia impugnada para determinar que dichas actas no son enjuiciables; no obstante, algunas irregularidades pueden tener consecuencias respecto de la

decisión. Del examen del Decreto acusado y de los elementos probatorios allegados al proceso, frente a las exigencias legales señaladas se deduce que se encuentra ajustado a derecho, pues fue expedido por el Gobierno Nacional - fue signado por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional; el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores profirió su concepto recomendando el retiro del servicio de la actora; y la Junta Asesora para la Policía Nacional, a través del Acta No. 434 del 20 de abril de 1995, emitió concepto previo aprobando y recomendando al Gobierno dicho retiro. El Decreto 573 de 1995, que es el que gobierna el Sublite, no consagra en parte alguna que los conceptos de los Comités deban notificarse, por lo que tampoco es viable la petición de nulidad del Decreto de Retiro con dicho argumento. A la vez, advierte la Sala que no se transgredió el derecho al debido proceso, toda vez, que el Decreto 573 de 1995, no consagra un procedimiento especial para el retiro del servicio por voluntad del Gobierno o del Director General, salvo lo referente al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional y del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, que se realizaron. Finalmente, concreta la Sala que las Actas enjuiciadas, son de mero trámite y por consiguiente no pueden ser objetos de nulidad, tal como ya se expresó.

FUENTE FORMAL: DECRETO 573 DE 1995 - ARTICULO 6 / DECRETO 573 DE 1995 - ARTICULO 7 NUMERAL 2 LITERAL F / DECRETO 573 DE 1995ARTICULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil (2000) Radicación número: 1337-99

Actor: SILVIA GISELA GUERRERO AMADOR

Demandado: POLICIA NACIONAL Referencia: RETIRO ABS. CAPITAN -1995 - AUTORIDADES NACIONALES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 4 de marzo de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en el proceso No. 2345, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

A N T E C E D E N T E S : LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE LA DEMANDA. Silvia Gisela Guerrero Amador, mediante apoderado, en ejercicio de la acción del artículo 85 del C.C.A., el 25 de julio de 1995 demandó a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y reclamó la nulidad de los siguientes actos: Decreto No. 693 del 26 de abril de 1995, expedido por el Presidente de la República de Colombia, por medio del cual se le retiró en forma absoluta del servicio activo por voluntad del Gobierno, en el grado de Capitán.

Acta No. 028 del 18 de abril de 1995 emanada del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, mediante la cual se recomienda el retiro de la actora. Acta No. 434 del 20 de abril de 1995, de la Junta Asesora para la Policía

Nacional, por medio de la cual se acuerda aprobar y recomendar al Gobierno Nacional el retiro absoluto de la actora. Como restablecimiento del derecho solicita el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, así como también el ascenso al grado de Mayor o al grado que le corresponda en antigüedad; que se condene a la parte demandada al pago de salarios y demás derechos laborales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la del respectivo reintegro; que para todos los efectos legales se declare que no existió nunca solución de continuidad en la prestación del servicio; y que se ordene dar cumplimiento y aplicación a los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Los hechos de la demanda se narraron a folios 3 y 4 del proceso. Las Normas violadas y concepto de la violación. Señala como tales los artículos 2°, 4°, 6°, 13, 15, 21, 25, 29, 53, 83, 93, 123, 125, 209, 211, 218 y 222 de la Constitución Política; 7°, 11, 20 y 35 de la Ley 62 de 1993; 63 del Decreto 2203 de 1993; 33, 35 y 36 del Decreto 2335 de 1971; 1° , 3°, 4°, 11, 13, 17, 23, 25, 26, 28, 34, 37, 38, 39, 43, 44, 76, 92, 94 y 96 del Decreto 41 de 1994; 6°, y 7°

y 12 del Dec. 573 de 1995; 2°, 3°, 5° y 7° del Dec. 354 de 1994; 36 y 85 del C.C.A. (art. 15 del Decreto 2304 de 1989). Al desarrollar el concepto de la violación el libelista argumenta las siguientes causales de anulación: Desviación de poder. Por cuanto el retiro de la actora debía obedecer a circunstancias específicas, detalladas, individuales y examinadas de manera ponderada y objetiva o sea las pretendidas razones del servicio, lo cual no se efectuó. Expedición irregular. Sostiene que el acto de retiro del servicio es ilegal, porque previamente a su expedición no se produjo la llamada Junta Asesora de la Dirección General de la Policía Nacional, aduciendo en Oficio No. 264 del 22 de mayo de 1995, que al tenor de lo dispuesto en el inciso 2° del art. 6° del Dec. 573 de 1995, no se necesita sino el concepto de la Junta Asesora para la Policía desconociéndose lo dispuesto en el art. 63 del Dec. 2203 de 1993, que establece que se requiere proferir aquélla. A la vez argumentó que mediante el Oficio No. 2624 del 15 de marzo de 1995, el Ministro de Defensa Nacional, autorizó al Director General de la Policía que en lo sucesivo presidiera las Juntas Asesoras de la Policía Nacional relacionadas en los Grados de Subteniente a Teniente Coronel. En sentir de la actora, aún cuando no se haya producido el Acta que debía ser

emitida por la Junta Asesora de la Dirección General de la Policía, ésta no podía ser presidida por el Sub-director General de la Policía, ya que el artículo 63 del Decreto 2203 de 1993, por el cual se desarrolla la estructura orgánica de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones, señala que la referida Junta debe presidirse por el Director General de la Institución, sin mencionarse que tal presidencia pueda delegarse. Igualmente, considera que el Acta No. 434 de 1995, proferida por la Junta Asesora para la Policía Nacional, no podía presidirse por el Director General de la Policía, toda vez que tal Institución no puede revisar sus propios actos. Es decir, que si la Policía Nacional depende para efectos de dirección y mando del Ministro de Defensa Nacional, tal recomendación no podía hacerla el mismo Director de la Entidad sino el Ministro de Defensa o su delegado designado en forma legal. Asimismo, señala que el Acta No. 028 emanada del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores no le fue notificada y, si ello hubiera ocurrido dicha actuación también estaría viciada por cuanto el Acta no contenía los requisitos exigidos por la Ley para llevar a efecto la evaluación. Finalmente señaló que los principios constitucionales del debido proceso, legalidad y juridicidad no fueron cumplidos. Violación del Derecho al debido proceso. Sostiene que este principio no es solamente observar las ritualidades formales impuestas por un Estatuto sino que significa decidir en derecho conforme a la Ley preexistente, ausente completamente de consideraciones subjetivas o de cualquier otra índole ajenas al

proceso. Finalmente la actora planteó la excepción de inconstitucionalidad del art. 12 del Dec. 573 de 1995, por encontrarlo contrario a derecho. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. La Nación - Ministerio de Defensa Policía Nacional, contestó la demanda (Fls: 183-185), oponiéndose a las pretensiones de la misma por considera que carecen de fundamento jurídico, pues el acto de retiro se ajusta a derecho ya que fue expedido con el fin del buen servicio y conforme a lo establecido en los artículos 75, 76 y 79 del Decreto 41 de 1994 modificados por los artículos 6° y 7° numeral 1° literal b) y 8 del Decreto 573 de 1995, vigentes para la época de expedición de aquél. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El a-quo negó las súplicas de la demanda. De la excepción de inconstitucionalidad planteada en la demanda. Señaló que no tiene vocación de prosperidad por cuanto la Corte Constitucional en sentencia C-525 del 16 de noviembre de 1995 declaró la constitucionalidad de la norma aludida, no siendo posible que el Tribunal se pronuncie en relación a decisiones ejecutoriadas del máximo organismo constitucional. Del fondo del caso. Advirtió que por tratarse de una atribución discrecional no era indispensable que el acto de retiro ni el acta de recomendación del mismo explicaran las razones por las cuales se le separó del servicio a la actora. Igualmente estimó que el Decreto acusado fue expedido acorde a derecho ya que está basada en la facultad discrecional atribuida en el literal b) del numeral 1° del

artículo 7° del Decreto 573 de 1995. LA APELACION DE LA SENTENCIA. En el escrito de alzada, (Fls. 387-392), el apoderado de la parte actora sostiene que por ministerio de la Ley, artículo 32 del Decreto 2335 de 1971, la delegación de la Presidencia de la Junta Asesora para la Policía Nacional tiene que recaer en el Oficial más antiguo y en el presente caso, el Brigadier General (de un sol) Rosso José Serrano, Director General de la Policía, quien para ese entonces, presidió la Junta, no ostentaba la mayor antigüedad; sostuvo que se infringió la sentencia C-525 de 1995, por cuanto en ella se señala que en caso de decidirse el retiro se le debe notificar al implicado; finalmente, insiste en que los actos administrativos previos al retiro se emitieron en forma irregular ya que no se tuvieron en cuenta las ritualidades y procedimientos establecidos en las normas vigentes al momento de su expedición. LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió el recurso de apelación. Ahora, ha llegado el momento de resolver la controversia, en esta instancia, lo cual se hace con las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : En el proceso se discute la legalidad de los siguientes actos: Decreto No. 693 del 26 de abril de 1995, expedido por el Presidente de la República de Colombia, por medio del cual se le retiró del servicio en forma absoluta, por voluntad del Gobierno Nacional; Acta No. 028 del 18 de abril de 1995, proferida por emanada del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, mediante la cual se recomienda el retiro de la actora; y el Acta No. 434 del 20 de

abril de 1995, de la Junta Asesora para la Policía Nacional, por medio de la cual se acuerda aprobar y recomendar al Gobierno Nacional el retiro absoluto de la actora. El A quo negó las súplicas de la demanda -como ya se precisó- y la parte actora apeló la sentencia, por lo que corresponde resolver. El centro de la controversia, por lo tanto, está encaminado a dilucidar si efectivamente la actuación administrativa acusada fue expedida legalmente, al tenor de la decisión judicial y la apelación. Junto con el Decreto de retiro, fueron impugnadas en nulidad las Actas de la Junta Asesora y del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores. =) La acusación de las actas preliminares. La Jurisdicción ha dicho, conforme a la ley, que pueden ser acusados en nulidad los actos administrativos definitivos; por el contrario, actuaciones administrativas previas a la decisión administrativa, que no constituyen ésta última, no son enjuiciables, aunque sea factible la verificación tendiente a establecer su ajuste a derecho en la conformación posterior de la voluntad estatal. En el caso de autos, como en tantos otros de corte similar, la Jurisdicción se ha inhibido de enjuiciar las ACTAS DE LAS JUNTAS ASESORAS por no constituir ni conformar la decisión administrativa, que en este caso está expresada en el Decreto No. 693 del 26 de abril de 1995; en las citadas actas se concretan actuaciones previas, necesarias, para que la Administración posteriormente profiera la decisión, pero no se pueden confundir con ésta, que es la justiciable. En esas condiciones, se modificará la parte resolutiva de la

providencia impugnada para determinar que dichas actas no son enjuiciables; no obstante, algunas irregularidades pueden tener consecuencias respecto de la decisión. =) De la decisión de fondo acusada. Para ello se analizan los siguientes aspectos : La fundamentación del acto acusado y sus formalidades. El Decreto No. 693 del 26 de abril de 1995, (acto acusado) está fundamentado en los artículos 6°, 7° numeral 2° literal f) y 12 del Decreto 573 de Abril 4 de 1995, los cuales rezan así: ART. 6°. El art. 75 del decreto 41 de 1994 quedará así: ART.75Retiro. Es la situación en que, por disposición del Gobierno Nacional para oficiales a partir del grado de Coronel o por resolución ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para Suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. El retiro de oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales, inasistencia al servicio por más de 5 días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la justicia ordinaria, que exceda de 180 días y muerte. PARAGRAFO. Los retiros de los Oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por decreto del Gobierno Nacional.” ART. 7°. El art. 76 del decreto 41 de 1994 quedará así:

Art. 76: Causales de retiro: El retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales se produce por las siguientes causales así: 1) Retiro temporal con pase a la reserva: (…) 2) Retiro absoluto (…) f)Por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso. Art. 12. Por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los oficiales y suboficiales con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el art. 50 del decreto 41 de 1994. De las normas transcritas se desprende que para efectuar el retiro por voluntad del Gobierno o del Director General, se requiere del concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores y en este caso, como se trata de un Oficial, se requiere además, del concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional. Del examen del Decreto acusado y de los elementos probatorios allegados al proceso, frente a las exigencias legales señaladas se deduce que se encuentra ajustado a derecho, pues fue expedido por el Gobierno Nacional - fue signado por el Presidente de la República y el Ministro de Defensa Nacional - (Fl.51); el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores profirió su concepto recomendando el retiro del servicio de la actora (Fl. 45); y la Junta Asesora para la Policía Nacional, a través del Acta No. 434 del 20 de abril de 1995, emitió concepto previo aprobando

y recomendando al Gobierno dicho retiro (Fl:47-50); Ahora, en cuanto a las “actuaciones previas” a que hacen relación las ACTAS DE LAS JUNTAS ASESORAS y que pueden tener relevancia, se tiene que en el escrito de apelación la actora insiste en que Acta No. 434 del 20 de abril de 1995, de la Junta Asesora para la Policía Nacional, por medio de la cual se recomienda el retiro de la actora, fue expedida en forma irregular por cuanto, la Delegación de funciones para presidir dicha Junta ha debido recaer en el Jefe del Estado Mayor, por ser el de mayor antigüedad y no en el Director General de la Institución. Dicha actuación se arrimó al proceso (fls. 7 a 9 exp.) Se informó que el Ministro de Defensa, mediante Of. No. 2624 de marzo 15/95 (Fl.63), autorizó al Director General de la Policía Nacional para que en lo sucesivo presidiera las Juntas Asesoras para la Policía Nacional relacionada con los grados de Subteniente a Teniente Coronel; igualmente, se señaló que la delegación se otorgó con apoyo en el parágrafo del art. 32 del Dcto. 2335 de 1971 (Fl. 237-238 exp.) Dicha delegación no ha sido ni suspendida ni anulada y por ende, podía producir efectos en derecho. Además, en la sesión que se refleja en el Acta No. 434 de 20 de abril de 95 no estuvo presente el Jefe del Estado Mayor para que hubiera podido presidir la Junta, en caso que se lo hubiera autorizado el régimen jurídico. De otro lado, la Corporación ha sostenido que “...los inconvenientes que pudieran

haberse presentado en cuanto a su conformación en nada afectarían la legalidad del acto demandado, aún más, cuando se observa que el quórum exigido en el reglamento se cumplió ” (Sentencia proferida por el Consejo de Estado el 3 de agosto del año 2000, recaída en el expediente No. 2610 - 98 con ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla). También sostuvo la P. Actora que previamente al acto de retiro se ha debido emitir concepto previo de la Junta Asesora de la Policía Nacional; respecto a éste punto aclara la Sala que la normatividad vigente para la época del retiro es el Decreto 573 de 1995, el cual además, de requerir previamente al retiro, del concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, consagra el de la Junta Asesora para la Policía Nacional, el cual se efectuó, como ya se precisó; y como la norma no señala ningún otro requisito, no es viable el pedimento de la actora. Asimismo, la actora arguyó que no se tuvo en cuenta la sentencia C-525 de 1995, proferida por la Corte Constitucional, porque no se le notificó la decisión que acuerda recomendar el retiro del servicio. Al respecto, se precisa que el Decreto 573 de 1995, que es el que gobierna el Sublite, no consagra en parte alguna que los conceptos de los Comités deban notificarse, por lo que tampoco es viable la petición de nulidad del Decreto de Retiro con dicho argumento. A la vez, advierte la Sala que no se transgredió el derecho al debido proceso, toda vez, que el Decreto 573 de 1995, no consagra un procedimiento especial para el

retiro del servicio por voluntad del Gobierno o del Director General, salvo lo referente al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional y del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, que se realizaron. Finalmente, concreta la Sala que las Actas enjuiciadas, son de mero trámite y por consiguiente no pueden ser objetos de nulidad, tal como ya se expresó. Así las cosas, habiendo sido el acto acusado expedido en ejercicio de potestades constitucionales y legales, permanece incólume la presunción de legalidad que cobija al acto acusado. En consecuencia, procede la confirmación de la sentencia de primera instancia, con la adición ya citada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia de 4 de marzo de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en el proceso No. 2345, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, promovida por Silvia Guisela Guerrero Amador contra la Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con la MODIFICACION de la declaración de INHIBICION para enjuiciar las actas acusadas conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.- Aprobado en la sala de la fecha precitada.

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA