CE-SEC2-EXP2000-N14683-2000

INSUBSISTENCIA EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONProcedencia por facultad discrecional / DESVIACION DE PODERInexistencia / MOVILES POLITICOS - No probados / REEMPLAZO / DESMEJORAMIENTO DEL SERVICIO - Inexistencia Se observa sin dificultad que cuando se produjo el acto acusado, es decir, el 1 de marzo de 1995, el señor Mora Mora se desempeñaba como empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. Siendo ello así, como es sabido y según lo tiene consagrado la jurisprudencia de la Corporación su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento y sin motivación ninguna, o sea en la forma como se hizo. La desviación de poder. La coincidencia en los testimonios no prueba, en modo alguno, que el retiro del demandante hubiese obedecido a razones políticas, y menos aún si –como lo advierte el a-quoprovienen de personas que también fueron declaradas insubsistentes y cuya atestación no puede considerarse espontánea y libre sino preparada de antemano para ser coincidente en procura de una decisión que también a los declarantes podría eventualmente favorecerlos. Por último, cabe advertir que solo una prueba fehaciente que proviniera del Gerente nominador en el sentido de que la insubsistencia del demandante se debió a razones políticas podría quebrar, por este aspecto, la presunción de legalidad del acto acusado. Por el contrario, para la Sala es incuestionable que con la declaratoria de insubsistencia del señor Mora Mora la administración buscó el buen servicio, que

él no garantizaba pues su permanencia en el cargo era un obstáculo para la buena marcha de la gestión pública. En realidad puede que no se trate de probar la comisión de faltas estrictamente hablando: se trata mas bien de conductas reiteradas, de maneras de ser habituales, de desidia y falta de interés en el trabajo, situaciones todas que no pueden tolerarse, a ningún pretexto, en un empleado público, independientemente que sea de carrera o de libre nombramiento y remoción. Los requisitos del reemplazo. Advierte la Sala que la demanda contiene apreciaciones carentes de sentido y sin ningún respaldo probatorio tendientes a demostrar que no reunía los requisitos para el cargo. Es más, el demandante ni siquiera menciona cuáles son esos requisitos, y mucho menos prueba la desmejora del servicio con la designación de su reemplazo. Como lo ha dicho la Sala en ocasiones similares, para desvirtuar la presunción de legalidad de un acto de nombramiento bajo el cargo de requisitos para el empleo, debe probarse a satisfacción no solo que la persona no reunía los requisitos mínimos sino la desmejora del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil (2000).

Radicación número: 14683

Actor: MARCO AURELIO MORA MORA

Demandado: SOCIEDAD TERMINAL TERRESTRE DE PASAJEROS DE

IPIALES S.A.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante

contra la sentencia proferida el 23 de julio de 1996 por el Tribunal Administrativo de Nariño. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Marco Aurelio Mora Mora pidió al Tribunal anular la resolución 001 de marzo 1° de 1995, expedida por el Gerente de la sociedad Terminal Terrestre de Pasajeros de Ipiales S.A. en cuanto por medio de la misma declaró insubsistente su nombramiento como Ingeniero Residente. Como consecuencia de tal nulidad demandó el restablecimiento de su derecho. Alegó, fundamentalmente, que la insubsistencia se produjo por móviles políticos y burocráticos, por lo cual se incurrió en desviación de poder. LA SENTENCIA APELADA Argumenta el Tribunal: que si bien por algunas de las declaraciones obrantes en el proceso podría pensarse que el acto de insubsistencia fue ilegal toda vez que obedeció a intrigas de carácter político del Alcalde y de concejales de Ipiales, también es cierto que otros testigos dan otra idea de lo que en realidad ocurrió pues refieren que si bien no conocieron en concreto el motivo de la insubsistencia, sí saben del incumplimiento del señor Mora Mora en sus labores y las deficiencias en construcciones a su cargo.

Luego dice el a-quo: “ De esta manera entonces y bien analizada la prueba que se deja expuesta, surge la reflexión central respecto a tales testimonios y hace nacer en el juzgador la convicción de que en verdad el Ingeniero Marco Aurelio Mora Mora, no fue desvinculado del servicio del terminal terrestre de Ipiales por los motivos espurios a que se

refiere la demanda. Por el contrario, nos hace creer que en caso del actor, el Gerente del Terminal no atendió para su determinación pacto alguno celebrado con anterioridad con el Alcalde y los Concejales y antes sí puso de presente la regla según la cual, toda la actuación de los funcionarios públicos debe enmarcarse dentro del precepto legal, que preconiza la prestación adecuada del servicio a la comunidad.- Y que no se acreditó debidamente que se obró con desviación de poder al declarar la nombrada insubsistencia, surge como primera medida, ya que no se demostró, ni que el Gerente recibió la aludida orden del Alcalde y los Concejales, ni menos que él aceptó tal sugerencia y satisfizo aí (sic) los apetitos burocráticos de tales funcionarios.- Quedan en definitiva descalificados los testimonios de la parte demandante, porque como se ha dicho, debido a sus condiciones especiales y a la misma experiencia vivida por ellos y traducida ahora en otros procesos similares al presente, sus dichos no pueden aceptarse en ningún momento como sinceros, peor todavía si no hablan con conocimiento de causa frente a la situación del demandante que aquí interviene. Esas circunstancias no puede reafirmar (sic) sus dichos y tampoco refuerzan su credibilidad.-” (folio 222). LA APELACION Sostiene el apelante: que existen indicios de que su remoción no tuvo como objetivo el buen servicio sino otros móviles; que el Tribunal no tuvo en cuenta la grabación magnetofónica en donde constan las razones que tuvo el Gerente (del Terminal) para solicitar varias renuncias; que debe tenerse en cuenta el

testimonio de Luis Hermes Marcillo; que el Gerente tiene la facultad de removerlo como empleado de libre nombramiento y remoción, pero que esa atribución no es absoluta ni ilimitada; que él ocupaba un cargo eminentemente técnico; que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que hubo despidos masivos; que la persona que reemplazó al demandante no tenía su experiencia. El apelante reproduce y comenta todos los testimonios obrantes en el proceso y repite: que está demostrada la desviación de poder y que se vulneró el derecho de defensa del actor, a quien no se le notificó nunca la existencia de investigación disciplinaria en su contra. Se decide previas estas CONSIDERACIONES Se observa sin dificultad que cuando se produjo el acto acusado, es decir, el 1° de marzo de 1995, el señor Mora Mora se desempeñaba como empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. No estaba inscrito en carrera administrativa, no gozaba de período fijo, no tenía, en suma, ninguna garantía de estabilidad en su cargo. Siendo ello así, como es sabido y según lo tiene consagrado la jurisprudencia de la Corporación su nombramiento podía ser declarado insubsistente en cualquier momento y sin motivación ninguna, o sea en la forma como se hizo. Una medida semejante, conforme se ha reiterado en múltiples ocasiones, se supone inspirada en razones de buen servicio, que es el fin primordial de la función pública, y el acto que la contiene, como todo acto administrativo, lleva implícita la presunción de legalidad, naturalmente desvirtuable mediante prueba en contrario. En este caso las tachas contra el acto de insubsistencia demandado no se

formulan en la forma coherente y específica como fuera deseable pero de lo narrado extensamente en el acápite correspondiente del libelo se infiere que esos cargos se reducen a dos: desviación de poder y carencia de requisitos de quien sucedió al empleado retirado por insubsistencia. Para mayor claridad la Sala dilucidará por separado esos cargos así: La desviación de poder.- Como causal de anulación de los actos administrativos la desviación de poder se presenta cuando una atribución asignada por ley a determinada autoridad se ejercita, pero no precisamente hacia el fin que la ley quiere y manda, sino para conseguir un propósito distinto. En todo caso debe probarse a satisfacción, no basta simplemente con enunciarla. En esta oportunidad el demandante parece hacerla consistir en que la insubsistencia de su nombramiento se produjo por razones políticas, grupistas y bipartidistas; que se desató una persecución política y que hubo insubsistencias masivas, circunstancias que –según la demandano perseguían el buen servicio. En cuanto a las razones de política partidista no obra la prueba indispensable para admitir que ello fue así. De los testimonios obrantes a folios 174 y ss., rendidos por los señores Alix Patricia Torres Vallejo, Luis Alvaro Rosero Montenegro y Luis Hermes Marcillo Ortega, se observa unanimidad en cuanto a que el Gerente les manifestó durante una reunión –a la cual no asistió el señor Mora que debía proceder a reestructurar la planta de personal, que gozaba de autorización de la junta directiva para ese efecto y que si no renunciaban procedería a declarar insubsistentes los nombramientos dado que eran órdenes

superiores. Esa coincidencia en los testimonios no prueba, en modo alguno, que el retiro del demandante hubiese obedecido a razones políticas, y menos aún si –como lo advierte el a-quoprovienen de personas que también fueron declaradas insubsistentes y cuya atestación no puede considerarse espontánea y libre sino preparada de antemano para ser coincidente en procura de una decisión que también a los declarantes podría eventualmente favorecerlos. Por último, cabe advertir que solo una prueba fehaciente que proviniera del Gerente nominador en el sentido de que la insubsistencia del demandante se debió a razones políticas podría quebrar, por este aspecto, la presunción de legalidad del acto acusado. Por el contrario, para la Sala es incuestionable que con la declaratoria de insubsistencia del señor Mora Mora la administración buscó el buen servicio, que él no garantizaba pues su permanencia en el cargo era un obstáculo para la buena marcha de la gestión pública. Sobre el particular, debe observarse que, según lo dice la entidad demandada y conforme lo prueba con los testimonios obrantes a folios 189 a 195, el señor Mora no asistía a la oficina y como frecuentemente era requerido en su sitio de trabajo tenían que llamarlo por teléfono o enviar mensajeros a localizarlo para que acudiera a sus labores; por si fuera poca su negligencia, daba mal trato al personal subalterno y en general sus relaciones de trabajo no se caracterizaban por el empeño en cumplir las tareas a él asignadas, todo lo cual muestra que no se trataba precisamente de un empleado modelo sino de alguien que debía ser removido para garantizar la eficacia del servicio confiado a su cargo.

Como se sabe, y como lo indica la lógica más elemental, cuando se presentan conductas de esta naturaleza por parte de empleados que no gozan de ninguna estabilidad en sus empleos, lo más indicado es que el nominador proceda a removerlos de inmediato, en procura del buen servicio, y no existe ninguna obligación de adelantar proceso disciplinario alguno. En realidad puede que no se trate de probar la comisión de faltas estrictamente hablando: se trata mas bien de conductas reiteradas, de maneras de ser habituales, de desidia y falta de interés en el trabajo, situaciones todas que no pueden tolerarse, a ningún pretexto, en un empleado público, independientemente que sea de carrera o de libre nombramiento y remoción. Ante su ocurrencia, el nominador está obligado a disponer lo conducente para garantizar –mediante el cumplimiento de los deberes por parte de los servidoresla eficacia y oportunidad de la función pública. No se ha probado, pues, en este caso, la desviación de poder, de manera que por ese aspecto el acto acusado mantiene incólume la presunción de legalidad. Los requisitos del reemplazo.- Según la demanda, con el nombramiento de la señora Digna María García Guerrero en reemplazo del demandante se desmejoró el servicio porque ella es ecuatoriana, “no se sabe si cuenta con el permiso respectivo para trabajar en nuestro país” (Folio 12) y teniendo en cuenta que terminó sus estudios en 1990, más los contratos relacionados en su hoja de vida, no tiene experiencia equiparable a la del señor Mora Mora. Como se observa, se trata de apreciaciones carentes de sentido y sin ningún

respaldo probatorio tendientes a demostrar que no reunía los requisitos para el cargo. Es más, el demandante ni siquiera menciona cuáles son esos requisitos, y mucho menos prueba la desmejora del servicio con la designación de su reemplazo. Como lo ha dicho la Sala en ocasiones similares, para desvirtuar la presunción de legalidad de un acto de nombramiento bajo el cargo de requisitos para el empleo, debe probarse a satisfacción no solo que la persona no reunía los requisitos mínimos sino la desmejora del servicio. El hecho de no tener la edad, o la experiencia, por ejemplo, o la trayectoria profesional del reemplazado, nada prueba contra la legalidad del nombramiento del reemplazo, a menos que la ley lo diga. En este caso, en que nada se ha probado, resulta evidente que también por este aspecto el acto acusado mantiene vigente la presunción de legalidad que lo ampara. Así las cosas, es del caso confirmar la sentencia apelada, denegatoria de las súplicas de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Confírmase la sentencia apelada, proferida el 23 de julio de 1996 por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro de la demanda interpuesta por el señor Marco Aurelio Mora Mora. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión celebrada en la

fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria