CE-SEC2-EXP2000-N14947-2000

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 0944 DE 1993 - ARTICULO 11

NUMERAL 3 (Anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre del dos mil (2000) Radicación número: 14947

Actor: LUIS AMILCAR BECERRA BERMUDEZ

Demandado: CONTRALORIA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA Referencia: ASUNTOS MUNICIPALES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 15 de agosto de 1996, por el

Tribunal Administrativo de Santander. LA DEMANDA El ciudadano Luis Amilcar Becerra Bermúdez, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad del numeral 3 del artículo 11 de la resolución número 0944 del 25 de julio de 1993, de la Contraloría Municipal de Bucaramanga, en cuanto dispuso que correspondían al nivel ejecutivo los cargos de Auditor del Acueducto, Auditor de Sistemas, Auditor Auxiliar Empresas Públicas y de Auditores. Al fundamentar su pretensión señala que de conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, 4º de la ley 27 de 1992 y sus decretos reglamentarios, que regulan lo concerniente a la carrera administrativa, para que los cargos sean de libre nombramiento y remoción a nivel del municipio

mencionado, y concretamente los dependientes de la Contraloría, sus titulares deben cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional; que al analizar las funciones que conforme al manual respectivo deben cumplir los auditores de ese municipio, “se concluye que si bien coadyuvan en la formulación de políticas y determinación de planes y programas de ciertas áreas de la institución, su ubicación jerárquica no les permite trazar las políticas fundamentales, ni formular directrices de forzoso acatamiento que impliquen compromisos para la entidad a la cual prestan sus servicios” (folio 3), por lo cual no son de libre nombramiento y remoción, sino de carrera administrativa; que los mismos no se hallan dentro de la excepción a la regla general de que todos los empleos son de carrera, consagrada en el artículo 4º de la ley 27 de 1992; que dichos funcionarios - auditores -, no ostentan la calidad de Jefe de Oficina, ni de Sección ni de División y que de acuerdo con las resoluciones números 0943 y 1926 de 1993, a los auditores les corresponde convocar, evaluar y responder ante el Jefe de la División de Auditores los problemas que requieren atención por los trabajos de los funcionarios a su cargo y por los aspectos disciplinarios, lo cual indica que son simples subalternos no solo del Contralor Municipal sino del Jefe de Auditores. Cita como infringidos por la norma acusada, los artículos 2º, 25 y 125 de la Constitución Política, 36 y 84 del C.C.A., 1º y 4º de la ley 27 de 1992 y 1º del decreto 2611 de 1993, aduciendo que el artículo 125 de la Carta

estipula que, en general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y señala cuáles por excepción, son de libre nombramiento; que la ley 27 de 1992 en el artículo 4º reproduce ese mandato constitucional agregando que también son de libre nombramiento y remoción los determinados como tales en la ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, en los estatutos de carreras especiales y aquellos del nivel territorial que en ese mismo artículo se señalan, indicando respecto de las Contralorías Departamentales y Municipales, que tienen tal carácter los empleos que tengan un nivel igual o superior a Jefe de Sección o su equivalente y que según las funciones atribuidas a los auditores por el artículo 6º, numeral 10 de las resoluciones números 943 y 1926 de 1993 de la Contraloría Departamental de Bucaramanga, no es dable catalogar esos cargos como de libre nombramiento y remoción; por tanto, la norma acusada quebranta las normas cuya violación denuncia. demanda, está admitiendo que éstos son de libre nombramiento y remoción y que no se usó en forma ilimitada de la referida facultad “porque la declaratoria de insubsistencia podrá darse sin motivar la providencia de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados, que no son de carrera” (folio 48). LA SENTENCIA El Tribunal declaró la nulidad de las normas acusadas. Para ello, tras referirse a la organización interna de la Contraloría Departamental, a los requisitos exigidos para su desempeño, al nivel,

al grado y a las funciones que compete desarrollar a los titulares de los cargos de Auditor de Empresas Públicas de Bucaramanga nivel 3 grado 22, Auditor de Sistemas, Auditor nivel 3 grado 14, Auditor Integral, el a quo concluyó que tales funciones no entrañan en realidad una labor de dirección y manejo institucional. Tampoco están revestidas de una reserva especial, como circunstancias que hagan necesaria la disponibilidad del puesto por parte del señor Contralor. Por el contrario, los auditores, “deben ejecutar con sumo rigor las disposiciones que les señalan la manera de adelantar su control frente a la respectiva institución a la cual sean asignados. Y en últimas, es el señor Contralor el encargado de adoptar las decisiones pertinentes, conforme a lo dispuesto por la ley 136 de 1994 en su artículo 165” (folio 205) y que ellas son regladas y limitadas por las indicaciones contenidas en los manuales y en las instrucciones de sus superiores. EL RECURSO Al cuestionar el fallo, la apoderada del Municipio de Bucaramanga, recalca que la clasificación como del nivel ejecutivo de los cargos a que se refiere la demanda, se efectúo con fundamento en los artículos 2, 4 y 20 de la ley 27 de 1992 que desarrolla el artículo 125 de la Constitución; que las funciones atribuidas a los mismos son propias de los servidores de libre nombramiento y remoción, lo cual los clasifica en un nivel igual o superior al Jefe de Sección o su equivalente como lo señala el artículo 4º numeral 4 de la ley 27 de 1992; que el Tribunal no puede desconocer la importancia del cargo de Auditor

reflejada en el hecho de que para el cumplimiento de sus funciones no dependen de las órdenes o instrucciones del Contralor sino de la ley 42 de 1993, lo que implica autonomía, y a la vez mayor responsabilidad, pues son “los únicos funcionarios que analizan la gestión, los resultados y el manejo de los recursos fiscales de las respectivas entidades auditadas” (folios 213 y 214), y en las calidades exigidas a quienes acceden a ellos. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuraduría Décima delegada ante el Consejo de Estado, estima que la sentencia apelada amerita ser confirmada, por las razones que expone a folios 230 a 243. Cumplido el trámite del recurso, se procede a decidirlo, previas las siguientes CONSIDERACIONES El actor impetra la nulidad del numeral 3) del artículo 11 de la resolución número 0944 del 25 de junio de 1993, de la Contraloría Municipal de Bucaramanga, en cuanto al efectuar la clasificación de los empleos de esa entidad, se incluyeron en el nivel ejecutivo los cargos de Auditor del Acueducto, Auditor de Sistemas, Auditor Auxiliar Empresas Públicas y Auditores. Mediante la citada resolución se clasificaron los empleos y se adoptó la carrera administrativa en la Contraloría Municipal de Bucaramanga. En cuanto a lo primero, en el artículo 3º se dispuso : “Artículo 3º.- DE LA CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS : Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y de los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de la Contraloría Municipal de

Bucaramanga, se clasifican en los siguientes niveles : Directivo Asesor Ejecutivo Profesional Técnico Administrativo Operativo” El artículo 11 ibídem reza : “Para efectos de la presente Resolución, los niveles de Clasificación se identificarán de la siguiente manera : ………………………………………….. Numeral 3. Corresponde al Nivel Ejecutivo y está conformado por el Subsecretario General, Jefe División de Auditores, Jefe División de Sistemas y Presupuesto, Jefe División Investigaciones Fiscales, Jefe División Contabilidad y Control Posterior, Jefe División Inventarios, Jefe División Control Técnico e Interventoría, Auditor Empresas Públicas, Auditor Acueducto, Tesorero, Auditor de Sistemas, Auditor Auxiliar Empresas Públicas, Comunicador Social, Jefe Sección Fianzas Fenecimientos y Finiquitos, Jefe Sección Ejecuciones Fiscales, Jefe Sección Archivo y Kárdex, Auditores, Jefe Sección Contabilidad y Análisis Financiero, Jefe Sección Exámen de Cuentas y Jefe Grupo de Capacitación”. Los cargos que aparecen subrayados en la transcripción anterior, son los que el actor pretende que se excluyan del nivel ejecutivo. El concepto de niveles, el número y la denominación de éstos que utilizó el Contralor en la resolución impugnada, coincide exactamente con lo previsto sobre el particular en el decreto 1042 de 1978, por el cual se adoptó el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la rama ejecutiva del poder público. También el Contralor se apoyó en lo normado en el citado decreto

para determinar los empleos que deben ubicarse en cada nivel. Así se establece de la lectura comparada de los artículos 3º a 10º de la resolución número 0944 (folios 13 y 14) y de los artículos 3º a 10º del decreto en mención. En relación con el nivel ejecutivo en el artículo 6º de dicha providencia se dispusó. “DEL NIVEL EJECUTIVO: El nivel Ejecutivo comprende los empleos cuyas funciones consisten en la dirección, coordinación, la evaluación y el control de las Unidades o Dependencias internas de la Contraloría Municipal de Bucaramanga”. Teniendo en cuenta la caracterización que deben tener los empleos que conforman el nivel ejecutivo, se verificará si los cargos cuya catalogación como tal se cuestiona, ameritan su ubicación en ese nivel. El 25 de junio de 1993, el Contralor expidió la resolución 0943 por la cual adoptó el manual de funciones y de requisitos mínimos exigidos para los empleos de esa institución, según se aprecia a folios 29 a 39. También y a renglón seguido, expidió la número 0944 mediante la cual adoptó la carrera administrativa y estableció las clasificaciones de los empleos por niveles. Esta constituye el acto cuya nulidad se impetra en parte. Significa lo anterior, que en orden a realizar la verificación aludida, debe tomarse en cuenta lo previsto en la resolución 0943 de 1993 en lo atinente a las funciones que correspondía desempeñar a los titulares de los empleos de Auditores, Auditor de Acueducto, Auditor de Sistemas y Auditor

Auxiliar, a los cuales se contrae la impugnación. Erró entonces el Tribunal cuando para el mismo efecto se apoyó en lo dispuesto en la resolución número 132 del 02 de febrero de 1995, por la cual se modificó la resolución número 0943 de 1993, por cuanto no es dable juzgar la legalidad de un acto, con base en lo dispuesto en otro que no había surgido al ámbito jurídico cuando aquel fue expedido, ya que la resolución número 943 lo fue en 1993 y la 132 solo surgió al ámbito jurídico en

1995. .

Ahora bien, el demandante únicamente allegó a los autos los apartes de la resolución número 0943 de 1993, mediante los cuales se determinaron las funciones de los cargos de Auditor, Auditor del Acueducto Metropolitano de Bucaramanga y las del Jefe de la Sección de Fenecimientos y Finiquitos (folios 29 a 39). Vale decir, que se cuenta en el proceso con prueba documental que permite constatar qué funciones estaban atribuídas a dos de los cuatro cargos cuya inclusión en el nivel ejecutivo cuestiona. Por tanto, solo respecto de estos empleos se constatará la validez jurídica de su catalogación en dicho nivel. De acuerdo con la resolución número 0943 de 1993 las funciones asignadas al cargo de Auditor son : 1) - Dirigir, coordinar y supervisar la ejecución de programas, procedimientos y sistemas de control fiscal en la entidad destacada. 2) - Asignar los trabajos que deben asignarse de acuerdo con las prioridades que requieren las distintas actividades de la Auditoría. 3) - Analizar los proyectos de los informes y dictámenes de

auditoría que serán sometidos a consideración del Contralor Municipal, evaluando los resultados de la ejecución de los programas específicos de auditoría. 4) - Coordinar y controlar la ejecución de los programas de supervisión que han de desarrollar los funcionarios a su cargo. 5) - Velar por el estricto cumplimiento de la programación determinada para cada trabajo de auditoría, informando periódicamente sobre el estado en que se encuentra, al Jefe de la División. 6) - Revisar y evaluar directamente los trabajos sobre los sistemas de auditoría aplicables a la entidad. 7) - Instruir y asesorar a los funcionarios a su cargo para el adecuado desarrollo de los programas de auditoría, absolviendo las consultas para superar las dificultades que se presenten en la ejecución de los trabajos. 8) - Revisar los papeles de trabajo preparados por los funcionarios a su cargo, absolviendo las dudas que puedan presentarse y dejando constancia de supervisión en los mismos. 9) - Exigir a los funcionarios a su cargo la aplicación de pruebas complementarias en las áreas administrativas, contables y financieras más críticas, para propender por unos resultados de auditoría más eficiente. 10) - Comunicar al Jefe de la División de los Auditores, los problemas que requieran atención inmediata y cuyas soluciones no estén a su alcance. 11) - Asignar y revisar las labores de los funcionarios que practiquen la auditoría financiera en especial los papeles de trabajo, evaluando los borradores de los informes. 12) - Organizar, mantener y custodiar el archivo permanente de los trabajos resultantes de cada auditoría financiera y

operativa practicada. 13) - Evaluar y responder ante la Jefatura de los Auditores, por los trabajos de los funcionarios a su cargo y por los aspectos disciplinarios y de rendimiento, conceptuando sobre los correctivos necesarios. 14) - Controlar el horario de los funcionarios a su cargo, informando de las anomalías que se presenten a su superior inmediato. 15) - Ejecutar los programas de auditoría de aquellas áreas que requieran un mayor conocimiento y experiencia profesional, preparando los respectivos papeles de trabajo para revisión de su superior inmediato. 16) - Estar en contacto permanente con los funcionarios directivos de la entidad auditada, para solicitar la información y las aclaraciones sobre problemas resultantes de trabajo de auditoría. 17) - Ejecutar los trabajos de auditoría que le sean asignados y preparar los respectivos papeles de trabajo. 18) - Proyectar los comentarios y notas de carácter financiero, operativo o de gestión, sobre los procedimientos, rubros y documentos por el auditado. 19) - Presentar para la aprobación del Jefe de la División, los programas específicos de evaluación para determinar la conservación y adecuado rendimiento de los fondos y bienes que maneja la entidad auditada. 20) - Estudiar y evaluar, el sistema de control interno vigente en la entidad auditada. 21) - Ejecutar los programas de auditoría operativa de aquellas áreas que requieren un mayor conocimiento y experiencia profesional, preparando los respectivos papeles de trabajo. 22) - Proyectar los comentarios, conclusiones y recomendaciones resultantes de los programas que se ejecuten. 23) - Determinar las área críticas de funcionamiento de las

entidades auditadas con el fin de recomendar un mayor cuidado en el auditaje. 24) - Practicar en general auditoría sobre los registros, documentos y estados financieros, como de la deuda pública, presupuestos de ingresos y gastos y todo documento e informe producido por la entidad auditada. 25) - Realizar todas aquellas actividades encaminadas para el ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal ante la entidad auditada, de acuerdo a las disposiciones legales y fiscales vigentes. 26) - Rendir un informe trimestral sobre la ejecución presupuestal de Ingresos y Egresos, así como el informe anual consolidado de dicho comportamiento presupuestal. Lo anterior con los correspondientes comentarios, notas explicativas y análisis de inversión de la Entidad Auditada. 27) - Rendir informe mensual de la gestión realizada en el período. 28) - Cumplir las demás funciones que le sean asignadas en razón a su cargo para beneficio de las labores generales de la entidad”. (Se subraya). No obstante que los auditores están obligados a informar al Jefe de la División respectiva sobre el cumplimiento de la programación de sus actividades y de aquellos problemas cuya solución no esté a su alcance y que deben responder ante él por el trabajo de los funcionarios a su cargo, al igual que someter a su aprobación los programas de evaluación para determinar la conservación y adecuado rendimiento de los fondos, ello no quiere decir que se desvirtúe la naturaleza del empleo, la cual está determinada por la función distinguida en la transcripción que de ellas se hizo con el numeral 1), según se indica en la resolución número 0943 de 1993 (folio 30).

Así las cosas, si la de dirigir, coordinar, evaluar y controlar las labores de fiscalización, es la función que en términos de la citada resolución, particulariza el nivel ejecutivo, en el cual la resolución número 0944 de 1993 clasificó los empleos de esa entidad, y esa misma función constituye la esencia de la naturaleza del empleo de Auditor, según se estipula en la resolución número 0943 de 1993, la Sala no puede menos que concluír que la inclusión de dicho cargo en el nivel ejecutivo se ajusta a derecho. En efecto, no por la existencia de una subordinación jerárquica de los auditores al Jefe de la División respectiva y al Contralor Municipal, lo cual se explica por la necesidad de que su actuar armonice con los objetivos, políticas y finalidades de la Contraloría, pues éstas solo se logran en la medida en que los distintos agentes de la administración obren bajo un único norte y derrotero, se desnaturaliza la esencia misma del empleo de Auditor, que es la que determina su ubicación dentro de los diferentes niveles en que se clasifican los servidores de esa entidad. En cuanto atañe al cargo de Auditor del Acueducto, se observa que la naturaleza del mismo, como es apenas natural, coincide con la naturaleza misma del cargo de Auditor en general, y las funciones que por la resolución número 0943 de 1993 se le atribuyeron a su titular, también armonizan y así debía ser, con las que compete ejecutar a los Auditores de esa Contraloría, referida exclusivamente, como es lógico, a la Empresa de Acueducto, pues esta es la entidad en donde debía ejecutarlas. En estas condiciones, tampoco se transgrede ordenamiento

superior alguno, cuando se cataloga al citado empleo como del nivel ejecutivo, porque las funciones a él asignadas están enmarcadas dentro del rango de actividades que particulariza los empleos que, según la resolución 0943 de 1993, los conforman. De acuerdo con lo expuesto y habida consideración de que con los elementos de juicio que obran en autos, no puede establecerse si es o no correcta la inclusión en dicho nivel de los otros cargos a que alude el actor en la demanda, se impone denegar las pretensiones de la demanda, previa revocación de la sentencia apelada. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Revócase la sentencia proferida el 15 de agosto de 1996 por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso promovido por LUIS AMILCAR BECERRA BERMUDEZ contra el MUNICIPIO DE BUCARAMANGACONTRALORIA MUNICIPAL. En su lugar : Deniéganse las pretensiones de la demanda.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN.

La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc