CE-SEC2-EXP2000-N14992-2000

SUPRESION DE CARGO EN CONTRALORIA DEPARTAMENTALCompetencia de la Asamblea Departamental / CONTRALORIA DEPARTAMENTAL - Competencia para su organización / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Competencia para organizar Contralorías / COMUNICACION SOBRE SUPRESION DE CARGO - Constituyó acto demandable / DESVIACION DE PODER - Inexistencia De la comparación de los artículos 272 y 300 de la Constitución Política, se infiere claramente que mientras la facultad atribuida a las Asambleas Departamentales para determinar la estructura de la administración departamental, solo podrá hacerse mediante ordenanzas dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador, la potestad señalada para organizar las Contralorías Departamentales, es sin condición alguna. Significa lo anterior que para determinar la organización de las Contralorías Departamentales, la potestad radica en cabeza de la Asamblea Departamental, sin que sea necesario para proferir la norma ordenazal, iniciativa de funcionario alguno. En este orden de ideas, no existe falta de competencia de la Asamblea Departamental en la expedición de la ordenanza 020 de 1995, pues para ejercer dicha facultad no requería que ésta fuera propuesta por iniciativa del Contralor Departamental. Como lo ha sostenido en reiterada jurisprudencia esta Corporación, la supresión de los cargos en las Contralorías es una facultad propia del Contralor, en virtud de la autonomía administrativa que la Constitución prescribe para estos entes. El oficio del Contralor que se acusa en esta litis, no es una simple comunicación, como lo dijo erradamente el a-quo, ya que por provenir

del contralor, funcionario que tenía la facultad para modificar su situación laboral, la retiró del servicio. NOTA DE RELATORIA: El presente extracto corresponde a apartes de la sentencia reiterada de octubre 16 de 1998, Exp. 16347, Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil (2000).

Radicación número: 14992

Actor: JONH JAIRO PELAEZ FERNANDEZ.

Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDIO - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL Y CONTRALORIA DEPARTAMENTAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 de septiembre de 1996 por el Tribunal

Administrativo del Quindío. ANTECEDENTES Actuando por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor John Jairo Peláez Fernández pidió al Tribunal anular el artículo Primero de la Ordenanza 020 de julio 24 de 1995 expedida por la Asamblea Departamental del Quindío en cuanto suprimió el cargo por él desempañado en la Contraloría Departamental, es decir, Jefe de la División de Control del Medio Ambiente, así como el oficio D.C. 240 de agosto 10 de 1995 suscrito por el Contralor General (folio 141 cd. ppl.) y mediante el cual se le informa de la supresión antedicha.

Como consecuencia de tales nulidades demandó el restablecimiento del derecho. LA SENTENCIA APELADA Argumenta el Tribunal: que la Asamblea del Quindío si tenía competencia para expedir por su iniciativa la ordenanza controvertida en esta oportunidad dado que sobre ordenanzas de tal naturaleza no se consagra la competencia EXCLUSIVA que sí se predica, por ejemplo, con respecto a los gobernadores y alcaldes, en los artículos 300, 321, 322 y 336 de la Constitución Nacional, conforme lo sostuvo ese Tribunal en un caso similar. Que el demandante no tenía ningún derecho a la estabilidad pues no se hallaba inscrito en carrera y que aun en tal evento era viable la supresión del empleo, con la consiguiente indemnización, según lo establecido en el artículo 8° de la ley 27 de 1992. Que la alegada violación de poder por haber actuado la Asamblea por móviles politiqueros o meramente partidistas no se probó. Y, por último, que el oficio demandado, mediante el cual se le comunicó al actor la supresión del cargo, no es acto demandable, por lo cual respecto del mismo se impone sentencia inhibitoria.

LA APELACION Dice el apelante: “1. El Honorable Tribunal no tuvo en cuenta para proferir su decisión la violación flagrante en que incurrió la Asamblea Departamental del Quindío al haber violado de manera directa el art. 125 de la C.N. así como el art. 4 numeral 4 de la ley 127 superior.

2. El acto administrativo emanado de la asamblea se expidió con vicios de incompetencia, desviación de poder, extralimitación y abuso de funciones públicas, así como inconstitucionalidad.

3. La contraloría departamental debió aplicar por intermedio del señor contralor la excepción de inconstitucionalidad al verse enfrentado a dar aplicación a una ordenaza con vicios de inconstitucionalidad.

4. Ténganse en cuenta las mimas alegaciones expresadas en la demanda inicial en el capítulo de NORMAS VIOLADAS Y

CONCEPTO DE VIOLACION.” (Folio 241).

En escrito adicional sostiene que no existe norma superior que autorice a las Asambleas para suprimir cargos de las Contralorías Departamentales pues de ser ello así se facilitaría el menoscabo de la función de control. Agrega que es al Contralor y no a las Asambleas a quien compete la iniciativa para la organización y funcionamiento de tales órganos de control. Se decide previas estas CONSIDERACIONES Se observa que la Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el caso controvertido en esta ocasión –es decir, la legalidad de la Ordenanza 020 de julio 24 de 1995 de la Asamblea Departamental del Quindío-, y fue así como en sentencia de octubre 16 de 1998 ( Exp. 16347 Actor: Fabiola Inés Gómez Cuartas. Consejera Ponente Doctora Dolly Pedraza de Arenas.) dilucidó la controversia planteada por la supresión, mediante la citada ordenanza, del cargo ocupado por la actora en la Contraloría Departamental del Quindío, a saber, Jefe de Sección de Estadísticas. Como los argumentos de hecho y de derecho y los cargos formulados son esencialmente iguales a los que ahora se plantean, la Sala reproducirá en seguida las consideraciones todas que en aquella sentencia le sirvieron de

fundamento para confirmar parcialmente la sentencia apelada, y puesto que no considera del caso apreciaciones distintas a las entonces consignadas, esta vez se desatará el recurso de apelación en idénticos términos.

Dijo en esa oportunidad la Sala: “...De la censura que formula la actora en el libelo demandatorio y que reitera en su recurso de alzada, pueden extractarse los siguientes cargos contra los actos acusados: Falta de competencia, violación de las normas

sobre carrera administrativa y desvío de poder. Respecto del cargo de falta de competencia de la Asamblea Departamental del Quindío para expedir la Ordenanza 020 julio 245 de 1995, por no haber sido presentado el proyecto de ordenanza a iniciativa del Contralor Departamental, es necesario hacer las siguientes precisiones. El artículo 272 de la Constitución Política, prescribe: “Artículo 272 de la Constitución Nacional. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. La de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales. Corresponde a las asambleas y a los consejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal”. La atribución señalada a las Asambleas Departamentales en el artículo 272 cp, respecto de la organización de las Contralorías Departamentales, comprende, como es obvio, la facultad para reestructurar sus dependencias, ya que no podría entenderse excluida la acción de dar una

nueva estructura a un ente para organizarlo, sin tener la potestad de reordenar o suprimir las partes que conforman el todo. El artículo 300 de la Carta Política dispone: “Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de

Ordenanzas: ... 7.- Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.

... Las Ordenanzas a que se refieren los numerales 3, 5, y 7 de este artículo, las que decreten inversiones, participaciones o cesiones de rentas y bienes departamentales y las que creen servicios a cargo del departamento o las traspasen a él, solo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del gobernador.” De la comparación de los artículos 272 y 300 de la Constitución Política, se infiere claramente que mientras la facultad atribuida a las Asambleas Departamentales para determinar la estructura de la administración departamental, solo podrá hacerse mediante ordenanzas dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador, la potestad señalada para organizar las Contralorías Departamentales, es sin condición alguna. Significa lo anterior que para determinar la organización de las Contralorías Departamentales, la potestad radica en cabeza de la Asamblea Departamental, sin que sea necesario para proferir la norma ordenazal, iniciativa de funcionario alguno. No podrá ser otro el sentido de las anteriores previsiones constitucionales,

una posición contraria, como pretende la libelista, sería desconocer un claro mandato constitucional especial que rige para el caso de la organización de las Contralorías Departamentales. Y no puede ser aplicable en su caso la jurisprudencia contenida en la sentencia de la Sección Primera de la Corporación que cita como fundamento de su pretensión, porque el fallo no contempla en manera alguna el caso debatido, pues no se refiere a las atribuciones de las Asambleas para determinar la estructura de las Contralorías. Como se lee en la providencia, el problema jurídico giró en torno a la facultad que tenía la duma departamental para designar auditores internos. Además, es pertinente señalar que el fallo en mención tuvo fundamento jurídico en la Constitución Política de 1886. De otra parte, tampoco puede ser aplicado el artículo 3° de la ley 330 de diciembre 11 de 1996, ya que para la fecha de expedición del acto acusado, no había entrado en vigencia dicha preceptiva. Como se observa a folio 41 cdno. ppal. la Ordenanza acusada es de julio 24 de 1995. Pero aún en el supuesto de haber sido proferida bajo la vigencia de la citada ley, se impondría la inaplicación del artículo 3°, por ser contrario al mandato constitucional del artículo 272. En este orden de ideas, no existe falta de competencia de la Asamblea Departamental en la expedición de la ordenanza 020 de 1995, pues para ejercer dicha facultad no requería que ésta fuera propuesta por iniciativa del Contralor Departamental. No teniendo entonces la ordenanza acusada el vicio de incompetencia que

se le endilga, mal puede predicarse que el oficio del Contralor que retiró del servicio a la actora, esté facultado por dicha irregularidad. Como lo ha sostenido en reiterada jurisprudencia esta Corporación, la supresión de los cargos en las Contralorías es una facultad propia del Contralor, en virtud de la autonomía administrativa que la Constitución prescribe para estos entes. En el caso sub lite, bien podría el Contralor del Quindío, en cumplimiento de la reorganización decretada en la Ordenanza No. 020, retirar del servicio a la actora, por supresión del cargo. El oficio del Contralor que se acusa en esta litis, no es una simple comunicación, como lo dijo erradamente el a-quo, ya que por provenir del contralor, funcionario que tenía la facultad para modificar su situación laboral, la retiró del servicio. Más aún, en dicho oficio se fija la fecha desde la cual se suprime el empleo como puede leerse en su texto (fl. 45 cdno. ppal.); el anterior razonamiento impone revocar la decisión del a quo de inhibirse de fallar sobre su legalidad, pues ciertamente fue la comunicación, el acto que produjo el retiro de la actora. Ahora bien, respecto de la violación de las normas de carrera, cargo que fundamenta la demandante, de una parte, en el hecho de que ocupaba un cargo de carrera, definido así por la sentencia C-306 del 13 de julio de 1995 de la Corte Constitucional y de otra, que tenía derecho a ser inscrita de manera automática en el escalafón de la carrera, por acreditar los requisitos del empleo que desempeñaba, ha de decir la Sala que la

circunstancia de ocupar un cargo de carrera no otorga derecho de permanencia alguno y que aún siendo el cargo de carrera, no hay lugar a la incorporación automática al escalafón porque esta figura como lo definió la Corte Constitucional, es contraria a la Carta Política. Pero además, en la sentencia C-306 de 1995, la Corte Constitucional respecto del numeral 4° de la ley 27 de 1992, que excluye de la carrera administrativa el cargo de Jefe de Sección en las Contralorías Departamentales, dispuso estarse a lo resuelto en la sentencia C-391 de 1993, en la cual declaró ajustado a la Carta Política el citado numeral, oportunidad en la cual se señaló: “La Constitución ha previsto en diferentes normas la creación de regímenes especiales de carrera para ciertas entidades: la Contraloría General de la República (artículo 268, numeral 10°); la Procuraduría General de la Nación (artículo 279); la Rama Judicial (artículo 256, numeral 1°); la Fiscalía General de la Nación (artículo 253); las Fuerzas Militares (artículo 217); la Policía Nacional (artículo 218). En todos estos casos, la atribución de dictar las normas correspondientes ha sido dejada por el Constituyente, de manera expresa, en cabeza de la ley. Que la Carta Política haya contemplado tales regímenes, algunos de los cuales no se han establecido todavía, no quiere decir que el legislador carezca de facultad constitucional para desarrollar los principios básicos plasmados en el artículo 125 de la Constitución por vía general, de manera permanente para los empleados sujetos al régimen ordinario transitorio –mientras se dictan los estatutos

especiales, como con claridad lo anuncia el artículo 2° acusadopara aquellos que requieren, según las normas constitucionales, legislación especial. No puede admitirse, entonces, que por el hecho de haberse previsto transitoriamente unas disposiciones aplicables a las contralorías departamentales, distritales y municipales, a las revisorías especiales de sus entidades descentralizadas y a las personerías, haya sido vulnerado el precepto constitucional que ordena al legislador establecer dichos regímenes especiales. De acuerdo con el artículo 125 de la Carta, compete a la ley la definición de las normas que consagren excepciones al principio general de la pertenencia a la carrera –tal como lo hace en el presente caso el artículo 4°, numeral 4°, de la ley 27 de 1992-; las que determinen el sistema de nombramiento cuando considere que no debe procederse mediante concurso público; las que fijen los requisitos y condiciones para establecer los méritos y calidades de los aspirantes; las que señalen causas de retiro adicionales a las previstas por la Carta. En ese orden de ideas, el legislador, al expedir la Ley 27 de 1992 previendo la aplicabilidad general de sus normas en tanto se expiden las normas especiales, no ha invadido la esfera de competencias de otra rama del poder público ni ha contrariado los principios esenciales de la Constitución en materia de carrera. Tan solo ha provisto de modo transitorio el ordenamiento jurídico que debe observarse en las citadas dependencias estatales, sobre la base de que, a medida que se vayan dictando los regímenes especiales, estos sustituirán la normatividad general para las entidades y los

empleados respectivos. No encuentra la Corte, entonces, que por este aspecto haya sido desobedecida la normativa constitucional”. En cuanto a la violación del artículo 8° de la ley 27 de 1992, dirá la sala que solo en el evento de haberse acreditado que la demandante se hallaba escalafonada en carrera administrativa, lo cual no tuvo ocurrencia, podría la Sala aseverar que se infringió tal disposición por no haberle pagado la indemnización prevista en él. En cuanto hace al móvil político de la ordenanza acusada, que fundamenta la recurrente en las declaraciones rendidas en el plenario por algunos Diputados de la Asamblea, dirá la Sala que tales pruebas no resultan suficientes para llegar a la convicción de que la estructura ordenada mayoritariamente por la Asamblea, haya tenido finalidad distinta a la de mejorar el servicio y por otra parte , resultan inconducentes para aceptar que el acto de retiro tuvo una finalidad torcida, toda vez que lo expresado en ellas se refieren a la aprobación de la Ordenanza, no al acto particular y concreto de supresión del cargo de la actora proferido por el Contralor, que como ya se dijo, fue el que modificó su situación laboral. Así las cosas, la Sala concluye que en sub lite no se dan las razones jurídicas ni se acreditaron los presupuestos fácticos argumentados por la demandante en orden a infirmar el acto enjuiciado, lo que impone confirmar la sentencia apelada, excepto en cuanto a la decisión inhibitoria respecto del oficio DC. 239 de agosto 10 de 1995, la cual habrá de revocarse y en

su defecto negar su pretensión de nulidad”. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Aclárase y modifícase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 5 de septiembre de 1996 dentro de la demanda instaurada por el señor John Jairo Peláez Fernández, la cual quedará así:

1. Niégase la nulidad del artículo Primero de la Ordenanza 020 de enero 24 de 1995 de la Asamblea del Quindío en cuanto suprimió de la estructura orgánica de la Contraloría General de ese Departamento el cargo de Jefe de la División de

Control del Medio Ambiente.

2. Revócase la decisión inhibitoria consignada en el numeral 2° de la sentencia

apelada y en su lugar DENIEGASE la nulidad del oficio DC. 240 de agosto 10 de 1995 suscrito por el Contralor General del Departamento del Quindío. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria