CE-SEC2-EXP2000-N1553-00-2000

INSUBSISTENCIA EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONProcedencia por facultad discrecional / INSUBSISTENCIA - Motivación por razones de buen servicio / DESVIACION DE PODER - Inexistencia El acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es discrecional y debe ser adecuado a los fines de la norma que lo autoriza. Y si bien es cierto que tal potestad no es omnímoda, en forma tal que pueda llegar a convertirse en arbitrariedad, dicha facultad está amparada legalmente cuando se trata de una atribución cuya conveniencia y oportunidad, está enmarcada dentro de la racionalidad de la medida. En el sub judice, no puede existir más proporción en la medida de insubsistencia que prescindir de un funcionario no amparado por el fuero de carrera, para cuyo cargo no existe la apropiación de dineros para sufragar los salarios correspondientes. No hay que olvidar que la consideración de buen servicio compendia múltiples razones de satisfacción del interés general, distintas del interés del funcionario. Para el Tribunal, la ilegalidad del acto acusado se demuestra además con el hecho de que el cargo de Personero Delegado fue ocupado nuevamente por otro funcionario, afirmación que si bien es cierta no puede tener la capacidad para viciar la declaratoria de insubsistencia que se acusa en esta litis, pues la designación del funcionario que ocupó el cargo de Personero Delegado, después de la supresión de la partida presupuestal por parte del Concejo, ocurrió en la vigencia fiscal del año de 1999, fecha para la cual ya se contaba con la asignación presupuestal pertinente. No encuentra pues la Sala demostrado el desvío de poder,

lo que impone revocar el fallo recurrido y en su lugar negar las súplicas de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil (2000).

Radicación número: 1553-00

Actor: CARLOS ENRIQUE LONDOÑO VERA Demandado: MUNICIPIO DE SANTA ROSA DE CABAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda el 10 de marzo de 2000, dentro del proceso instaurado por el señor CARLOS ENRIQUE LONDOÑO VERA contra el municipio de Santa Rosa de Cabal.

ANTECEDENTES 1.- El actor mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad de las Resoluciones No. 001 del 1 de enero de 1998 y 002 del 5 de enero del mismo año, expedidas por el Personero Municipal de Santa Rosa de Cabal, mediante las cuales, respectivamente se declaró la insubsistencia del cargo de Personero Delegado que desempeñaba y se resolvió el recurso de reposición interpuesto, confirmando tal decisión. A título de restablecimiento del derecho solicita el reintegro al cargo que desempeñaba; el pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir por el acto acusado, con los respectivos aumentos, y la declaración de que para todos los efectos prestacionales no ha existido solución de continuidad desde

la fecha de su retiro hasta la de su reintegro. 2.- Alega el demandante que el acto acusado fue expedido con desviación de poder, porque la declaratoria de insubsistencia no se dictó por razones del servicio, sino por maquinaciones políticas al interior del Concejo Municipal; que, en su caso, ni la supresión del cargo ni la eliminación de las asignaciones se produjeron en la realidad. Agrega que el señor Personero del Municipio no obró conforme a sanos criterios de administración, pues se dejó llevar por intereses políticos, como dan cuenta las actas de las sesiones del Concejo. 3.- El Municipio demandado y la Personería Municipal contestaron la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. El señor Alcalde, por conducto de apoderado, manifiesta que el acto acusado fue proferido por el señor Personero en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, según las cuales le compete nombrar y remover libremente al personal bajo su mando. Expresa que no existió desmejoramiento del servicio ni desvío de poder, pues si bien el cargo que ocupaba el demandante siguió existiendo dentro de la planta de personal, no fue designada ninguna persona en su reemplazo; que un buen servicio es aquel que logra atender las necesidades que se presentan, al menor tiempo posible. Por su parte, el señor Personero del Municipio demandado, expresa que la prueba documental a que se refiere el demandante no demuestra en lo más mínimo, decisiones prevalidas de algún tinte político; que simple y llanamente se discutió en el Concejo la posibilidad de suprimir tal cargo, hecho que no sucedió;

que, sin embargo, tal actuación no puede llevar a la conclusión de que existió un concepto político capaz de viciar el acto de insubsistencia. 4.- El Tribunal Administrativo del Risaralda accedió a las súplicas de la demanda. Manifestó que los hechos fácticos demuestran que el acto demandado no se expidió por razones de buen servicio; que ello se desprende de la motivación que el mismo Personero Municipal hace en la Resolución No. 002 del 5 de enero de 1998, cuando dice que el Concejo suprimió la asignación para el cargo; es decir, que el Personero Municipal tuvo como causa única para la desvinculación del demandante no las razones de buen servicio, sino las que le imponía el Concejo Municipal; que por tal virtud, tenía un motivo distinto al interés de la comunidad; que ello se demuestra con el hecho de que el cargo fue ocupado nuevamente por otro funcionario. SUSTENTACION DE LA APELACION El Municipio demandado, inconforme con la decisión del Tribunal, la apela en la oportunidad procesal. Alega que no está demostrado en el proceso fines torcidos en la decisión tomada por el señor Personero, pues el mismo demandante aporta a la demanda el oficio enviado por aquél al Alcalde donde le solicita que objete el proyecto de acuerdo que pretendía suprimir el cargo de Personero Delegado, lo que prueba que nunca tuvo intenciones para suprimir dicho empleo; que, por el contrario, justifica la necesidad de éste. Alega, además, que el personero en la resolución No. 002 de 1998 al manifestar que la declaratoria de insubsistencia se debió a causas ajenas a su voluntad, lo que hace es expresar las circunstancias de hecho y de derecho que

dieron causa en la adopción de tal medida. CONSIDERACIONES Al cargo de desvío de poder se contrae la acusación del demandante contra el acto acusado. Según la parte actora no fueron razones de buen servicio las que motivaron el retiro de la entidad, porque no resultaron ciertas y veraces las consideraciones que expresamente adujo el nominador en el acto demandado para declarar su insubsistencia, lo que impone a la Sala examinar las pruebas que obran en el proceso. Da cuenta la Resolución No. 002 del 5 de febrero de 1998, por medio de la cual se desató el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra el acto acusado (folio 28 cdno. No. 1), de la motivación que tuvo el Personero Municipal para declarar insubsistente el nombramiento del actor, en los siguientes términos: “ Que en su escrito de sustentación el recurrente aduce razones todas ellas muy válidas y ciertas, pero por causas ajenas a este despacho, pues habiendo desplegado inicialmente toda la actividad conducente a que no se suprimiera el cargo por parte del H. Concejo, lográndose el objetivo en la defensa que en su momento podía hacer este Despacho, pero que finalmente al suprimir expresamente del presupuesto la asignación civil para ese cargo específico, el H. Concejo suprimió con ello el piso monetario que podía sustentar dicho cargo.”. A folio 10 del cuaderno No. 1 obra el acta No. 0093 correspondiente a la sesión ordinaria del Concejo Municipal de Santa Rosa de Cabal, realizada el 10 de diciembre de 1997, en la cual se aprueba la supresión del cargo de Personero

Delegado, así como la supresión de la partida presupuestal de los emolumentos correspondientes. A folios 15 a 16 y 18 a 20 del cuaderno No. 1 figuran, respectivamente, la comunicación que el Alcalde dirigió al Concejo Municipal, objetando el Acuerdo 052 del 8 de diciembre de 1997 que suprimió el cargo de Personero Delegado, por inconstitucional e ilegal, en razón a que la iniciativa para suprimir empleos en la personería la tiene el Personero, y el oficio que el señor Personero Municipal le envió al Alcalde, solicitándole que presentara dicha objeción. Da cuenta el folio 23 del oficio No. 239 del 29 de diciembre de 1997 suscrito por el señor Secretario General del Concejo Municipal, mediante el cual le comunica al Alcalde, lo siguiente: “…Con respecto al Presupuesto de la Personería Municipal la única modificación efectuada por la Comisión de Presupuesto y aprobada en plenaria fue la supresión de la asignación civil del personero Delegado, grado 02..” De las anteriores pruebas documentales, la Sala no encuentra probado el vicio de desvío de poder que encontró demostrado el a quo, pues según las fechas en que se profirieron los precitados documentos, lo manifestado por el Personero Municipal en la citada Resolución No. 002, es totalmente cierto y veraz, pues si bien el Concejo había aceptado las objeciones que otrora hizo el Alcalde al Acuerdo que suprimió el cargo de Personero Delegado, quedando, por ende, dicho empleo vigente, la partida para el pago de la asignación civil sí fue retirada del

Presupuesto. No es pues, como dijo el a quo, que no eran válidas las consideraciones que tuvo el Personero para prescindir de los servicios del actor; por el contrario, tales motivaciones encuentran pleno respaldo probatorio, como se reseñó en párrafos antecedentes. Ahora bien, no puede calificarse la motivación que tuvo el Personero para retirar al demandante del cargo respecto del cual no existía rubro presupuestal para cancelar los emolumentos, ajena al buen servicio; ya que tal medida resulta razonable, en aras del interés general y de la buena marcha de la administración. Exigirle al nominador mantener un funcionario, cuyo empleo no contaba con la partida presupuestal para cubrir los emolumentos, sería un contrasentido, no solamente desde el punto del manejo presupuestal sino desde la óptica de la buena práctica gerencial. El acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción es discrecional y debe ser adecuado a los fines de la norma que lo autoriza. Y si bien es cierto que tal potestad no es omnímoda, en forma tal que pueda llegar a convertirse en arbitrariedad, dicha facultad está amparada legalmente cuando se trata de una atribución cuya conveniencia y oportunidad, está enmarcada dentro de la racionalidad de la medida.. En el sub judice, no puede existir más proporción en la medida de insubsistencia que prescindir de un funcionario no amparado por el fuero de carrera, para cuyo cargo no existe la apropiación de dineros para sufragar los salarios correspondientes. No hay que olvidar que la consideración de buen servicio

compendia múltiples razones de satisfacción del interés general, distintas del interés del funcionario. Para el Tribunal, la ilegalidad del acto acusado se demuestra además con el hecho de que el cargo de Personero Delegado fue ocupado nuevamente por otro funcionario, afirmación que si bien es cierta no puede tener la capacidad para viciar la declaratoria de insubsistencia que se acusa en esta litis, pues la designación del funcionario que ocupó el cargo de Personero Delegado, después de la supresión de la partida presupuestal por parte del Concejo, ocurrió en la vigencia fiscal del año de 1999, como dan cuenta los documentos que obran a folios 81 y 114, fecha para la cual ya se contaba con la asignación presupuestal pertinente. No encuentra pues la Sala demostrado el desvío de poder, lo que impone revocar el fallo recurrido y en su lugar negar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda el 10 de marzo de 2000, en el proceso instaurado por el señor CARLOS ENRIQUE LONDOÑO VERA contra el Municipio de Santa Rosa de Cabal. En su lugar, NIEGANSE las súplicas de la demanda. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE NOTIFIQUESE PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada, aprobada por la Sala en sesión de la fecha y ordenada su publicación.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Ausente

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc