CE-SEC2-EXP2000-N15532-2000

SUSTITUCION PENSIONAL - Reconocimiento a compañera permanente / COMPAÑERA PERMANENTE - Derecho a sustitución pensional y auxilio de cesantías / FUERZAS MILITARES - Derecho de la compañera permanente a las prestaciones sociales del causante Es acertado el planteamiento de la actora y ahora recurrente en el sentido de que así en el artículo 172 del Decreto N° 096 de 1989 no se consagre a la compañera permanente como beneficiaria de las prestaciones sociales por causa de muerte de un oficial o suboficial de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, en la calidad aludida tiene derecho al reconocimiento las mismas. Admitir lo contrario implicaría desconocer que tanto la Ley 12 de 1975 como la Ley 113 de 1985, referentes al régimen de pensiones del sector público, sin exclusión alguna, legitimaron a las compañeras permanentes como beneficiarias de la pensión de jubilación a la cual se hubiera hecho acreedor su compañero. De igual modo, tal razonamiento conduciría a discriminar a las compañeras permanentes de los militares pensionados, cuando una norma de carácter general consagra a favor de quienes ostenten tal condición, el aludido derecho. De acuerdo con lo anterior procede reconocer a la demandante desde el 09 de abril de 1991, día a partir del cual requirió dicho reconocimiento, la parte proporcional del valor de la pensión de jubilación y del auxilio de cesantías al que el de cujus se había hecho acreedor, teniendo en cuenta al efecto la preceptiva jurídica reguladora de la materia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil (2000).

Radicación número: 15532

Actor: CARMEN CONSUELO GOMEZ HERNANDEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 1996 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante la cual se declaró la improsperidad de la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada y se denegaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Por intermedio de procurador judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Artículo 85 del C.C.A., la señora CARMEN CONSUELO GOMEZ HERNANDEZ solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de las Resoluciones N°s. 1993 y 5665 expedidas el 31 de enero y 16 de abril de 1991 por la Dirección General de Policía Nacional, en cuanto mediante ellas se negó el reconocimiento y pago a su favor de la pensión, del auxilio de cesantía y demás prestaciones sociales causadas por su extinto compañero permanente, Cabo Segundo de esa institución, señor NELSON LEON DUARTE RODRIGUEZ, así como la indemnización por su muerte en actos meritorios del servicio y se reconoció y ordenó el pago de los haberes correspondientes a tales conceptos a la señora ROSA DELIA

PINTO DUARTE, en calidad de esposa de aquel. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho pidió que se reconozca y ordene pagar a su favor, en su condición de compañera permanente del señor DUARTE RODRIGUEZ, debidamente reajustadas en su valor, la pensión y demás prestaciones sociales causadas por éste, excluyendo a la señora

PINTO DE DUARTE.

Informa la demandante que el señor NELSON LEON DUARTE RODRIGUEZ fue agente de la Policía Nacional desde el 7 de julio de 1975 hasta el 9 de abril de 1990, día en que falleció en actos meritorios del servicio, siendo ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo por medio de la Resolución N° 7271 del 31 de julio de 1990 de la Dirección General de esa institución; que el de cujus había contraído matrimonio católico con la señora ROSA DELIA PINTO DE DUARTE el 23 de julio de 1977; que por escritura N° 1137 del 24 de marzo de 1982 de la Notaría Tercera de Cúcuta, por mutuo acuerdo, se disolvió y liquidó la sociedad conyugal existente entre ellos y por medio de sentencia del 25 de noviembre de 1983 del Tribunal Superior de Cúcuta se decretó su separación definitiva de cuerpos . Agrega que desde 1979 convivió de manera pública y privada, con el señor DUARTE RODRIGUEZ hasta el día de su fallecimiento, unión dentro de la cual procrearon dos hijos ADRIANA MARCELA Y NELSON DUARTE GOMEZ, con quienes

conformaron una familia caracterizada por el trabajo en común y afecto mutuo; que en tal calidad solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de los haberes que reclama, petición que fue denegada por medio de los actos enjuiciados. Cita Como aplicables al caso debatido las disposiciones del Título V, capítulo IV y Título VII del Decreto N° 97 de 1989, en armonía con las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980, 113 de 1983 y 71 de 1988 y los Artículos 42 de la Constitución Política y 9° y siguientes del C.C.A.. A folios 6 a 8 se consignan las normas invocadas como violadas y el concepto sobre su quebranto. LA SENTENCIA Tras declarar no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada, pues, contrariamente a lo afirmado por ésta, teniendo en cuenta la fecha en que se notificó a la actora la resolución N° 5965 de 1991 y aquella en que se presentó la demanda, hay que concluir que la acción en contra de los actos enjuiciados se promovió antes de que transcurrieran los cuatro meses previsto para ello en el Artículo 136 del C.C.A, el Tribunal negó las súplicas de la demanda. Adujo que no era dable reconocer a la demandante los haberes que reclama, por cuanto de acuerdo con el Artículo 172 del Decreto N° 96 de 1989 -Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional-, norma especial que de conformidad con la Ley 57 de 1887 prevalece sobre la general, la compañera

permanente no está contemplada entre los beneficiarios de las prestaciones sociales de dichos servidores, ya que en el orden preferencial de beneficiarios que esa norma establece, está contemplada como tal, la esposa y no aquella. Advierte que no procedía dar aplicación a los principios generales en que la actora se fundamenta, en razón de que el Artículo 230 de la Constitución Política impone a los jueces el deber de sujetarse en sus providencias a lo dispuesto en la ley; porque los mismos constituyen apenas criterios auxiliares de la actividad judicial; porque la disolución de la sociedad conyugal y la separación de cuerpos, si bien suspenden la vida en común de los casados, no disuelve el matrimonio y porque la igualdad entre cónyuges supérstite y compañero (a) permanente no es aplicable al sub lite, por tener fundamento en la Ley 12 de 1975 y el Decreto N° 1660 de 1989, que regulan la sustitución pensional de otros servidores oficiales. EL RECURSO La actora censura el fallo comentado por cuanto considera que la solución del debate planteado en la demanda está dada por la aplicación exegética del Artículo 172 del Decreto N° 96 de 1989, pues la misma conduciría al desconocimiento de los derechos fundamentales de la familia natural consagrados en el Artículo 42 de la Constitución Política, los cuales según el Artículo 4º ibídem tienen prevalencia sobre lo estatuido en dicho decreto, como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia T 190 del 12 de mayo de 1993, en que reconoció un nuevo tratamiento a la situación que se presenta entre las esposas legítimas y las compañeras permanentes frente a la

reclamación de los derechos prestacionales del esposo o compañero permanente, ya que admitió que los vínculos de carácter jurídico que singularizan los matrimonios no pueden oponerse como prevalentes sobre los lazos familiares que caracterizan la unión natural. CONSIDERACIONES En primer lugar dirá la Sala que como la señora ROSA DELIA PINTO DE DUARTE, -a quien en su calidad de cónyuge del señor NELSON LEON DUARTE RODRIGUEZ, mediante las resoluciones enjuiciadas se le reconoció en la proporción de ley la pensión de jubilación y el auxilio de cesantía a que éste se había hecho acreedor-, no alegó la nulidad procesal que su no vinculación al presente proceso acarreaba (fls.157 a 162), en términos de lo dispuesto en el Artículo 145 del C.P.C., ésta quedó saneada. En segundo lugar se advierte que mediante dichas resoluciones sólo se reconoció a la señora PINTO DE DUARTE la pensión de jubilación y el auxilio de cesantía correspondientes al señor DUARTE RODRIGUEZ; de ahí que la Sala se limitará a establecer si la demandante, en calidad de compañera permanente del señor NELSON LEON DUARTE RODRIGUEZ, -condición no cuestionada por la entidad demandada y debidamente acreditada a través de las probanzas obrantes a folios 24 a 28 y 82 a 89-, tiene o no derecho a que se le reconozcan exclusivamente dichas pensión y cesantía, mas no otras prestaciones sociales diferentes a éstas, a las cuales se hubiera hecho acreedor el causante.

Es acertado el planteamiento de la actora y ahora recurrente en el sentido de que así en el artículo 172 del Decreto N° 096 de 1989 no se consagre a la compañera permanente como beneficiaria de las prestaciones sociales por causa de muerte de un oficial o suboficial de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, en la calidad aludida tiene derecho al reconocimiento las mismas. En efecto, se demostró que la señora GOMEZ HERNANDEZ hizo vida común con el señor NELSON LEON DUARTE RODRIGUEZ hasta el momento de su deceso y que durante su unión procrearon dos hijos ADRIANA MARCELA y NELSON FABIAN DUARTE GOMEZ, menores a quienes en tal calidad se les reconoció la parte proporcional de la pensión y de las cesantías a que aquél se hizo acreedor, por consiguiente es indudable que como compañera permanente le asiste el derecho a que se le reconozcan dichas prestaciones en el porcentaje previsto en las normas que regulan la materia. Admitir lo contrario implicaría desconocer que tanto la Ley 12 de 1975 como la Ley 113 de 1985, referentes al régimen de pensiones del sector público, sin exclusión alguna, legitimaron a las compañeras permanentes como beneficiarias de la pensión de jubilación a la cual se hubiera hecho acreedor su compañero. De igual modo, tal razonamiento conduciría a discriminar a las compañeras permanentes de los militares pensionados, cuando una norma de carácter general consagra a favor de quienes ostenten tal condición, el aludido derecho. La Corte Constitucional en varios fallos, como el mencionado en el escrito

sustentatorio del recurso de apelación, ha precisado que se atentaría contra el derecho a la igualdad de la compañera permanente si se desconoce que, en términos de lo preceptuado en el Artículo 42 de la Carta Política, el vínculo constitutivo de la familia, matrimonio o unión de hecho, es indiferente para efecto del reconocimiento de la pensión de jubilación, pues el mismo tiene como objeto no dejar a la familia en el desamparo cuando falta el apoyo material de quien con su trabajo contribuía a proveer lo necesario para el sustento del hogar, acogiendo así el criterio material -convivencia efectiva al momento de la muertey no el formal -vínculo matrimonial-, como el elemento determinante no solo del reconocimiento de dicha pensión, sino el de las prestaciones económicas producto del trabajo de la persona fallecida. De acuerdo con lo anterior procede reconocer a la demandante desde el 09 de abril de 1991, día a partir del cual requirió dicho reconocimiento (fl.3), la parte proporcional del valor de la pensión de jubilación y del auxilio de cesantías al que el de cujus se había hecho acreedor, teniendo en cuenta al efecto la preceptiva jurídica reguladora de la materia. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCASE la sentencia proferida el 19 de noviembre de 1996 por el Tribunal Administrativo del Norte de Santander en el proceso promovido por CARMEN CONSUELO GOMEZ HERNANDEZ contra la NACION –Ministerio de Defensa –Policía

Nacionaly, en su lugar, se dispone: 1.- DECLARASE la nulidad parcial de las Resoluciones N°s. 1993 y 5965 del 31 de enero y 16 de abril de 1991, de la Dirección General de la Policía Nacional , en cuanto mediante ellas se negó a la actora, en su condición de compañera permanente, el reconocimiento de la parte proporcional de la pensión de jubilación y del auxilio de cesantía a que se había hecho acreedor el señor NELSON LEON DUARTE RODRIGUEZ y se efectuó tal reconocimiento a la señora ROSA DELIA PINTO DE DUARTE, en calidad de esposa del mismo. 2.- Como consecuencia de lo anterior, CONDENASE a la NACION –Ministerio de Defensa –Policía Nacionalreconocer y pagar desde el 09 de abril de 1991, en las proporciones de ley, a la señora CARMEN CONSUELO GOMEZ HERNANDEZ la pensión de jubilación y el auxilio de cesantía a que se había hecho acreedor el señor NELSON LEON DUARTE RODRIGUEZ. 3.- Se ordenará que la suma a pagar por tales conceptos se ajuste según la siguiente fórmula, por corresponder lo adeudado a un monto fijo, así: R = Rh índice final índice inicial Según la cual el valor presente de la condena (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada por la adminitración por concepto de pensión de jubilación y auxilio de cesantía, por el guarismo que resulta de dividir el ínidce final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la ejecutoria de esta sentencia) por el ínidce inicial (vigente a la fecha de ejecutoria del acto acusado).

RECONOCESE personería a la Dra. LUZ MARINA BOHORQUEZ CELIS como apoderada de la señora DELIA PINTO DE DUARTE, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 155. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior decisión fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión celebrada el día veintiséis (26) de octubre de dos mil (2000).

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA ADHOC