CE-SEC2-EXP2000-N1579-99-2000

PODER ESPECIAL - Requisitos. No es indispensable la individualización del acto demandado Inhibirse para fallar de fondo porque el poder no mencionó el acto demandado es sacrificar el derecho sustancial pues claramente se observa la intención y facultad del poderdante al otorgar el respectivo poder. A juicio de la Sala, en este caso, el poder reúne las exigencias legales. El poder para demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa debe reunir los requisitos establecidos en los artículos 65 del C.P.C., entre los cuales no se encuentra el de indicar el acto demandado, de allí que, como lo ha reiterado esta Sección, el mandato pueda ser anterior o posterior al hecho o acto que origina una demanda. CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS DOCENTESDesnaturalización por existir relación laboral / DERECHO A LA IGUALDADDocente vinculado contractualmente / DOCENTE VINCULADO CONTRACTUALMENTE - Las prestaciones sociales reconocidas judicialmente tienen carácter indemnizatorio Concluye la Sala que, la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda alguna, el servicio no se regulaba por un contrato de prestación de servicios sino que, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, a términos de los artículos 13 y 25 de la Carta. De otra parte, para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del

cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en este proceso, ni la actora ingresó por concurso, ni el cargo está contemplado en la planta de personal, ni tomó posesión del empleo. En estas condiciones ordenar su vinculación al Municipio mediante un nombramiento legal y reglamentario transgredería el artículo 105 inciso 2 de la Ley 115 de 1994 y el artículo 122 de la C.P. En consecuencia, también se impone entender que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, en desarrollo de lo previsto en el artículo 53 de la Carta Política, no puede ampliarse hasta conceder en favor de la demandante unas prestaciones sociales, propiamente dichas, pues ellas nacen en favor de quienes, por cumplir todas las formalidades sustanciales de derecho público, para el acceso al servicio público, alcanzan la condición de servidor. Sin embargo, como quedó explicado la administración desconoció el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P. , y con ello ocasionó unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del C.C.A.. Así las cosas, resulta procedente reconocer en favor de la demandante, a título de indemnización, el equivalente a las prestaciones sociales que perciben los empleados públicos docentes del Municipio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Santa Fe de Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil (2000) Radicación número: 1579-99

Actor: LIA PEÑARANDA PABON

Demandado: ALCALDIA DEL MUNICIPIO DE LOS PATIOS ASUNTOS MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 5 de abril de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de

Santander. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Peñaranda Pabón, pidió al tribunal anular el oficio de 20 de septiembre de 1996 expedido por el Alcalde del Municipio de Los Patios (N. de S.) a través del cual se le negó el pago de salarios y prestaciones sociales. A titulo de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que desde el momento de su vinculación tuvo con el Estado una relación laboral con carácter de empleado público sin solución de continuidad; que se ordene el pago de la diferencia resultante entre los honorarios reconocidos y el salario correspondiente a un educador en su misma categoría; que el tiempo laborado tiene efectos pensionales y de ascenso en el escalafón docente; y que se ordene el pago de las prestaciones sociales en iguales condiciones a las devengadas por un educador oficial. Solicitó igualmente que las sumas resultantes sean ajustadas conforme al artículo 178 del C.C.A., reconociéndose los respectivos intereses al tenor del artículo 176 ibidem. Alegó fundamentalmente que se vinculó al servicio docente oficial mediante un “contrato de prestación de servicios” asignándosele funciones de carácter permanente como docente pero desconociéndose sus derechos laborales mínimos; que mediante el contrato mencionado se disfrazó una relación laboral para desconocer sus derechos; que durante toda su vinculación ha prestado personal y

subordinadamente el servicio el cual se cancela mensualmente pero es inferior al salario que devengan los educadores en igual categoría. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal se declaró inhibido para conocer el fondo del asunto. Expresó que el poder resulta genérico e indeterminado pues se refiere a un acto administrativo mediante el cual se negaron unas peticiones pero no precisa cual fue el acto cuya nulidad se pretendía; que el poder es especial pero no se precisó el asunto para el cual fue conferido, ni siquiera se especificó el funcionario que expidió el acto ni la fecha en que fue expedido; que un poder conferido en los términos en que lo fue el allegado al proceso permitiría que se demandara cualquier acto; y que el artículo 138 del C.C.A. exige individualizar el acto con toda precisión. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Al recurrir la sentencia, la demandante expresa que el poder especifica el acto acusado al señalar que es aquel mediante el cual se le negaron unas peticiones; que el artículo 65 del C.P.C. solo ordena precisar el asunto, lo cual se hizo en el poder, pero no exige que se indique el acto administrativo demandado; que lo genérico sería facultar al apoderado para iniciar acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin identificar el carácter de la decisión; que el artículo 138 del C.C.A. señala los requisitos de la demanda y no del poder; y que la jurisprudencia que cita la sentencia no se aviene a las condiciones que se presentan en este proceso porque allí solo se señaló la acción a incoar. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Resolverá la Sala en primer lugar si hay lugar a un pronunciamiento de fondo.

Al tenor del artículo 65 del C.P.C. los poderes pueden ser generales para toda clase de procesos, o especiales para varios procesos separados, estos poderes se otorgan por escritura pública. En los poderes especiales los asuntos se determinarán claramente de manera que no se confundan con otros. En el presente caso la demandante confirió poder para iniciar a su nombre proceso “...de carácter laboral de restablecimiento de derecho ....., a fin de obtener la nulidad del acto administrativo mediante el cual se negaron unas peticiones. A título de restablecimiento del derecho mi apoderado solicitará que, se me reconozcan y paguen todas las prestaciones sociales tales como la prima de alimentación, prima de navidad, vacaciones docentes, auxilio de transporte, auxilio de cesantías, subsidio familiar, dotación de calzado y vestido y las diferencias salariales, insolutas que como educador oficial tenga derecho conforme a mi categoría en el Escalafón Nacional Docente y se me reconozca el derecho a la seguridad social. Así mismo se reconozca la existencia de una relación laboral y se me de (sic) nombramiento y posesión de manera legal y reglamentaria.” (fl. 1) Resalta la Sala. No existe duda que lo pretendido por la actora mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es que se deje sin efectos jurídicos el acto por medio del cual el Municipio de Los Patios le negó el pago de prestaciones sociales por sus servicios prestados como docente. Por lo tanto, inhibirse para fallar de fondo porque el poder no mencionó el acto demandado es sacrificar el derecho sustancial pues claramente se observa la intención y facultad

del poderdante al otorgar el respectivo poder. A juicio de la Sala, en este caso, el poder reúne las exigencias legales. La lectura de las piezas procesales debe ser integral de forma que si de su texto se infiere con claridad la intención del firmante, el juzgador no puede rechazar la petición que se le haga, ni exigir el cumplimiento de formatos que la ley no prevé y mucho menos requisitos que están fuera de la norma. El poder para demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa debe reunir los requisitos establecidos en los artículos 65 del C.P.C., entre los cuales no se encuentra el de indicar el acto demandado, de allí que, como lo ha reiterado esta Sección, el mandato pueda ser anterior o posterior al hecho o acto que origina una demanda. Habiéndose conferido el poder dentro de los parámetros previstos por la ley es contrario a la Constitución Política proferir sentencia inhibitoria frente a todas las pretensiones de la demanda. Resulta pertinente, sobre le punto, citar apartes de la sentencia C-666/96 proferida el 28 de noviembre de 1996 por la Corte Constitucional, donde expreso: “...Para la Corte Constitucional es claro que, estando la función judicial ordenada, por su misma esencia, a la solución de los conflictos que surgen en el seno de la sociedad, el fallo inhibitorio es, en principio, su antítesis. En efecto, al consagrar el acceso a la administración de justicia como derecho fundamental en cabeza de toda persona, y al establecer, como uno de los postulados que orientan la actividad judicial, la prevalencia del Derecho sustancial (artículos 228 y 229

C.P.), la Constitución Política impuso a los jueces la obligación primordial de adoptar, en principio, decisiones de fondo en los asuntos materia de proceso.... ...El derecho constitucional fundamental al debido proceso se funda, entre otros aspectos, en la garantía de que, sometido un asunto al examen de los jueces, se obtendrá una definición acerca de él, de donde se desprende que normalmente la sentencia tiene que plasmar la sustancia de la resolución judicial. Hacerla aparente o formal implica, por tanto, la innegable violación de aquél, ya que deja al interesado a la expectativa, contrariando la razón misma del proceso.... ...En otros términos, la inhibición, aunque es posible en casos extremos, en los cuales se establezca con seguridad que el juez no tiene otra alternativa, no debe ser la forma corriente de culminar los procesos judiciales. Ha de corresponder a una excepción fundada en motivos ciertos que puedan ser corroborados en los que se funde objetiva y plenamente la negativa de resolución sustancial. De lo contrario, es decir, mientras no obedezca a una razón jurídica valedera, constituye una forma de obstruir, por la voluntad del administrador de justicia, el acceso de las personas a ella.... ...De la Constitución surge el papel activo del juez en la búsqueda de la genuina realización de los valores del Derecho -en especial la justicia, la seguridad jurídica y la equidad-, luego de sus atribuciones y de su compromiso institucional emana la obligación de adoptar, en los términos de la ley que rige su actividad, las medidas necesarias para poder fallar con suficiente conocimiento de causa y con un

material probatorio completo. De allí resulta que, bajo la perspectiva de su función, comprometida ante todo con la búsqueda de la verdad para adoptar decisiones justas, no pueda limitarse a los elementos que le son suministrados por las partes y deba hallarse en permanente disposición de decretar y practicar pruebas de oficio, de evaluar y someter a crítica las allegadas al proceso y de evitar, con los mecanismos a su alcance, las hipótesis procesales que dificulten o hagan imposible el fallo.... ...Así, pues, si se atiende al Preámbulo de la Constitución, que señala a sus preceptos como objetivo prioritario la realización de la justicia y la garantía de un orden justo; si se quiere alcanzar los fines esenciales del Estado, uno de los cuales consiste en asegurar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta (artículo 2 C.P.); si se da verdadero sentido a la norma fundamental en cuya virtud las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2 C.P.); si se acatan los postulados del debido proceso, que en últimas consagran el derecho de toda persona a que, dentro de las formas propias de cada juicio, se defina el Derecho en su caso (artículo 29 C.P.); si se hace efectivo el acceso de todos a la administración de justicia (artículo 229 C.P.) y si se reconoce en ella la prevalencia del Derecho sustancial (artículo 128 C.P.), las inhibiciones judiciales deben ser

rechazadas como formas habituales y generalizadas de dar término a los procesos judiciales o a las etapas de los mismos. Desde luego, la proscripción de las inhibiciones no puede ser absoluta, ya que se dan circunstancias excepcionales, en las que resulta imposible adoptar fallo de mérito, a pesar de que el juez haya hecho uso de todas sus facultades y prerrogativas para integrar los presupuestos procesales de la sentencia. Uno de tales eventos es el de la falta de jurisdicción, que corresponde en el fondo a la absoluta carencia de facultades del juez para administrar justicia en el caso controvertido. Lo que entonces se le exige es precisamente no resolver, ya que, al hacerlo, invadiría la órbita propia de una jurisdicción distinta, con ostensible violación del debido proceso (artículo 29 C.P.) y en clara extralimitación de funciones públicas (artículo 6 C.P.), lo que justifica la inhibición cuando la demanda no ha sido rechazada de plano. Hipótesis distinta es la de falta de competencia del juez, si ella corresponde a otro de la misma jurisdicción, pues entonces no tiene lugar la decisión inhibitoria, en cuanto lo procedente es el envío de la diligencias al competente. Ello es posible en tal caso, a partir del concepto de economía procesal y en cuanto no se rompe la autonomía que la Constitución consagra en cabeza de las distintas jurisdicciones. Los otros casos que puedan presentarse deben ser de tal naturaleza que, agotadas por el juez todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver y adoptadas por él la totalidad de las medidas conducentes a la misma finalidad, siga

siendo imposible la decisión de fondo. De tal modo que, siempre que exista alguna posibilidad de arribar a ella, la obligación ineludible del fallador consiste en proferir providencia de mérito, so pena de incurrir en denegación de justicia...” Procede entonces resolver de fondo las pretensiones de la demanda. Se demanda en este caso la nulidad del oficio sin número de 20 de septiembre de 1996 mediante la cual el Coordinador de Educación Municipal de Los Patios negó petición de la actora encaminada a que se “reconocieran los derechos salariales, prestacionales, médico asistenciales que le correspondían en su condición de docente, y su status de empleado público de régimen especial” según lo afirmado en el hecho cuarto del libelo (fl. 4) Para negar la petición, el Municipio, en el acto demandado, expresó fundamentalmente que la demandante se vinculó al municipio por contratos de prestación de servicios conforme al D.L. 222 de 1983 y ley 80 de 1993 debido a que no se contaba con una planta de cargos para atender el servicio educativo; que tales contratos no generaban relación laboral ni pago de prestaciones sociales; y que a partir de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el municipio estaba adelantando los trámites para crear los empleos docentes y vincular a quienes reunieran los requisitos. Al contestar la demanda (fls. 32 a 35) el municipio sustenta su defensa en que la Ley General de Educación lo autorizaba para garantizar la prestación del servicio educativo contratando personal conforme al Estatuto de Contratación Administrativa.

DEL VINCULO DE LA ACTORA CON EL MUNICIPIO Y EL DERECHO A LA

IGUALDAD: Según los documentos obrantes en el proceso la actora se vinculó al municipio mediante contratos de prestación de servicios del 1º de febrero al 30 de noviembre de 1993 (fls. 48 a 50) y del 1º de febrero al 30 de noviembre de 1994 (fls. 51 y 52), luego, el 12 de abril de 1995 tomó posesión de en un cargo docente del Colegio Municipal Nocturno (fl. 61).

En el contrato suscrito para el año 1993 se lee en su cláusula primera: “El contratista se compromete a prestar al Municipio de Los Patios los servicios como profesor en el centro docente denominado COLEGIO ONCE DE NOVIEMBRE y se obliga a cumplir con las siguientes labores: Desarrollar los planes y programas que determine el Ministerio de Educación para la formación de los niños que se matriculen en los diferentes grados de educación, llevar los libros reglamentarios del plante, cumplir con el horario establecido en el centro docente, así como también aceptar la supervisión, orientación y consejería que le brinde el grupo de supervisión de la Secretaría de Educación y Dirección del Núcleo del Plantel Educativo y coordinación Municipal.” Y adicionalmente se pactaron como causales de terminación del contrato por parte del Municipio la mala conducta y “Ausentarse del Centro Docente sin previa autorización del superior jerárquico. El contrato suscrito para el año 1994 reza: “PRIMERA: El presente contrato tiene por objeto la prestación de servicios educativos por parte de la CONTRATISTA como profesor

de SECUNDARIA DEL COLEGIO DPTAL. INTEG. ONCE DE

NOVIEMBRE... ...TERCERA: DERECHOS Y DEBERES DEL CONTRATISTA. El contratista.....está en la obligación de cumplir con los horarios establecidos por el rector del establecimiento educativo donde presta sus servicios, al igual que sus órdenes y las generadas por el Alcalde Municipal a traves del la (sic) Coordinación de Educación, esta (sic) igualmente obligado a ofrecer la mejor calidad de educación, la cual será evaluada periódicamente por la

Coordinación de Educación Municipal.... ...DECIMA NOVENA. EVALUACION DEL DOCENTE CONTRATADO: A la finalización del presente contrato, según lo dispuesto en la Ley General de Educación (Ley 115 de 1993), el Municipio evaluará a los docentes, para determinar su cumplen con los requisitos allí exigidos, además de los exigidos por el Estatuto Docente, si una vez calificados, (sic) no reuniere los requisito (sic), no podrá haber renovación del contrato para el período académico siguiente....” La Ley 60 de 1993 permitió la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, pero ella no derogó el Decreto 2277 de 1979 artículo 2º que dispone: "Las personas que ejercen la profesión docente se denominan genéricamente educadores. Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y

capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo." (Resalta la Sala) Esta definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación; enseñanza y aprendizaje de los educandos....” De lo anterior se infiere que la labor docente no es independiente, sino que el servicio se presta personalmente y está subordinado al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractualescontrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que

cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (Resalta la Sala) De otra parte, en la sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional expresó: “...Desde el punto de vista de la actividad material que ejecutan los docentes-temporales, no parece existir diferencia respecto de la que realizan los docentes-empleados públicos. Si no se encuentra una diferencia, entre estos dos supuestos, edificada sobre un criterio de comparación que sea razonable, perdería plausibilidad el régimen jurídico asimétrico que, en las condiciones ya referidas, la ley contempla y el cual, en los aspectos principales (remuneración, prestaciones, derechos y obligaciones), es más favorable para los docentes-empleados públicos...”

Y más adelante dijo: “Hasta tal grado no existen diferencias entre los dos supuestos estudiados - actividad de los docentes temporales y actividad de los docentes-empleados públicos -, que la única particularidad que exhiben los últimos respecto de los primeros es la de recibir un trato de favor emanado del régimen legal, cuya aplicación exclusiva, en estas condiciones, queda sin explicación distinta de la concesión de un privilegio. Lo que a menudo constituye la otra cara de la discriminación, cuando ella es mirada desde la óptica de los excluidos....” El principio consagrado en el artículo 53 de la C.P. conforme al cual las relaciones de trabajo se sujetan a una remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, es preciso interpretarlo en armonía con el artículo 13 ibidem., y por consiguiente el trato a las personas que se encuentran en la misma situación debe ser idéntico.

Aunque el derecho a la igualdad admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas, tal distinción debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas procederán de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una. En este proceso no encuentra la Sala demostrada diferencia alguna a los efectos que deben necesariamente derivarse de la llamada vinculación contractual de la actora en condición de docente temporal y la actividad desplegada por los docentes - empleados públicos del Municipio, teniendo en cuenta que la demandante laboraba en los mismos establecimientos educativos y desarrollaba la misma actividad material, cumplía órdenes y horario, y el servicio era prestado

de forma permanente, personal y subordinada. De esta manera puede afirmarse que a la luz de la Ley la demandante estaba unida al Municipio mediante una relación laboral. Así se deduce además de lo dispuesto por el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 que consagró una vocación de permanencia de los docentes contratistas, al prever un término para su incorporación gradual en la planta y ordenar la contratación indefinida; esa norma terminó por desnaturalizar el supuesto contrato de prestación de servicios previsto en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993. Así las cosas, concluye la Sala que, la demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de los educadores incorporados a la planta de personal de la entidad territorial. Sin duda alguna, el servicio no se regulaba por un contrato de prestación de servicios sino que, conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, existía una relación laboral, que impone la especial protección del Estado en igualdad de condiciones a la de los docentes de planta, a términos de los artículos 13 y 25 de la Carta, razón por la cual el acto acusado resulta anulable. La actora, a título de restablecimiento del derecho, pretende se ordene su vinculación al Municipio como docente de planta, se condene al pago de la diferencias resultantes entre los honorarios reconocidos y el salario correspondiente a un educador en su misma categoría, al reconocimiento de prestaciones sociales, pretensiones a las cuales pasa a referirse la Sala.

DE LA VINCULACION A LA PLANTA DE PERSONAL.

En el caso de los docentes el nombramiento procede luego de surtirse el proceso de selección mediante concurso, según lo previsto en el artículo 105 inciso 2º de

la Ley 115 de 1994, al tenor del cual: “...Unicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales...” Y respecto a los requisitos necesarios para iniciar el desempeño de un cargo, el artículo 122 de la C.P. determina que: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer el cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben ...” De lo anterior se infiere que para alcanzar la condición de empleado público es necesario que se profiera un acto administrativo que ordene la respectiva designación; que se tome posesión del cargo; que la planta de personal contemple el empleo; y que exista disponibilidad presupuestal para atender el servicio. Ninguno de los supuestos antes mencionados está probado en este proceso, ni la actora ingresó por concurso, ni el cargo está contemplado en la planta de personal, ni tomó posesión del empleo. En estas condiciones ordenar su vinculación al Municipio mediante un nombramiento legal y reglamentario transgredería la normatividad antes transcrita. En este sentido se pronunció también la Corte Constitucional en sentencia c-555 de 1994, dijo al respecto: “....Si el Juez, en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de

trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP. Sin embargo, a partir de esta premisa, no podrá en ningún caso conferirle el status de empleado público, sujeto a un específico régimen legal y reglamentario. El principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no tiene, adicionalmente, el alcance de excusar con la mera prestación efectiva de trabajo la omisión del cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales previstos para acceder a la función pública que, en la modalidad estatutaria, son el nombramiento y la posesión, los que a su vez presuponen la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal. El mencionado principio agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla. Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo. Su finalidad no puede dilatarse hasta abarcar como función suya la de aniquilar las que son formalidades sustanciales de derecho público. Las formalidades sustanciales de derecho público, traducen principios de organización del Estado de Derecho, indisponibles para las autoridades que les deben acatamiento y que ninguna práctica, por generalizada que sea, es capaz de sustituir o derogar...... .......La mera prestación de trabajo, así beneficie al Estado, se comprende, aparte de calificarse como relación laboral y derivar de ella los derechos contemplados en las normas que la regulan,

no coloca a la persona que la suministra en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña como empleado público una