CE-SEC2-EXP2000-N16503-2000

RETIRO OFICIAL DE LA POLICIA NACIONAL - Procedencia por voluntad del gobierno / FACULTAD DISCRECIONAL DE REMOCION - Su ejercicio tuvo como finalidad el buen servicio / DESVIACION DE PODER - Inexistencia Concluye la Sala que el acto por medio del cual se dispuso la separación del servicio del demandante no adolece de desviación de poder, pues la facultad discrecional no se ejerció con un propósito diferente a la búsqueda del buen servicio encomendado a la institución policial, ya que no es garantía de éste, la permanencia en ella de funcionarios, cuyo personal bajo su dirección desconoce los reglamentos y normas propias no solo de la dependencia bajo su mando, sino de la institución policial, dando lugar a que los miembros de la misma, en su misma sede, puedan ejecutar actos punibles en contra de una infante, con desconocimiento de sus derechos fundamentales a la vida e integridad física, así como del deber que tiene el Estado de proteger a los niños de los abusos sexuales y de la violencia física, según lo ordena la Carta Política en su artículo 44.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil (2000).

Radicación número: 16503

Actor: OMAR BERNAL CASTILLO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida el 4 de abril de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección B, denegatoria de las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Por intermedio de procurador judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Omar Bernal Castillo pidió al Tribunal declarar la nulidad del decreto número 719 del 19 de abril de 1993, en cuanto dispuso su retiro temporal del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del gobierno y con pase a la reserva y que como consecuencia de esa declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordene su reintegro al cargo de Teniente Coronel que desempeñaba, el pago de sueldos, primas, prestaciones, aumentos legales y demás emolumentos de ley, que deje de percibir a raíz de su separación de esa institución y la declaratoria de inexistencia de solución de continuidad en la prestación de sus servicios. Tras indicar la fecha en que obtuvo su grado de Subteniente de la Policía Nacional, los servicios que prestó, cargos que ocupó y ascensos en el escalafón policial de que fue objeto hasta llegar al grado que ostentaba cuando se dispuso su retiro, el actor informa que desde el 14 de diciembre de 1992 fue Comandante de la Tercera Estación de Policía hasta el 4 de marzo de 1993, día en que pasó a desempeñarse como Jefe de Personal de la Policía Nacional; que el 1º de ese mes y año se abrió investigación disciplinaria contra el agente Pedro Gustavo Vásquez González como principal sindicado de la muerte de su hija menor Sandra

Catalina Vásquez Guzmán, quien el 28 del anterior mes de febrero fue encontrada por su progenitora moribunda y con signos de estrangulamiento, con un cordel asido al cuello y de violación carnal, en un baño del tercer piso de dicha Estación, falleciendo cuando era conducida en un vehículo en busca de ayuda médica, investigación a la cual fue vinculado el 11 de marzo de 1993, al igual que otros miembros de la Policía Nacional que se hallaban al servicio en esa Estación el día en que ocurrieron esos hechos; que fue sancionado con destitución mediante decisión número 218 del 22 de abril de 1993 y auto del 24 del siguiente mes de mayo, proferidos por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá y por el pronunciamiento del 24 de mayo de 1993, de la Dirección General de la Policía Nacional y que por el decreto acusado número 719 de 1993 objeto de impugnación, se le separó de la institución aduciendo facultades discrecionales, de conformidad con el decreto 1212 de 1990, cuando el fin verdadero que tuvo el nominador fue el de sancionarlo, por lo cual se impone declararlo nulo, en virtud de que la facultad discrecional de remoción no fue utilizada de acuerdo con la preceptiva de las normas invocadas, toda vez que se observa una relación causal entre los hechos relatados, por los que se adelantó en su contra investigación disciplinaria y la decisión de desvincularlo de la Policía Nacional, ya que se debió esperar la culminación de aquella para establecer la responsabilidad administrativa que le cabía.

A folios 17 a 20 señala las normas que estima transgredidas por el decreto citado y expone el concepto de su violación. LA SENTENCIA Al denegar las pretensiones del libelista el Tribunal precisó que los artículos 112 y 115 del decreto 1212 de 1990 facultan al Gobierno Nacional para disponer, a su voluntad, el retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, después de haber cumplido 15 años de servicios, y en el caso del demandante éste había laborado más de 20 años en esa institución, por consiguiente, el retiro en esas condiciones de dichos funcionarios, no constituye la imposición de sanción disciplinaria y por ello en el sub lite la desvinculación del demandante con base en dicha norma no implica la vulneración del debido proceso, pues no se requería la culminación del proceso disciplinario que se adelantaba en su contra para dar aplicación a la causal de retiro contemplada en el artículo 112 del decreto 1212 de 1990. Agregó el a quo que el hecho de que el Teniente Coronel Omar Bernal Castillo tuviera la condición de inculpado dentro de un proceso disciplinario, no coartaba la facultad del nominador para retirarlo a su voluntad, porque el ejercicio del poder disciplinario difiere del de la facultad de retirar a los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno, pues en la “una prevalece la necesidad de probar la responsabilidad administrativa de un funcionario que supuestamente ha incurrido en una causal de mala conducta y en la otra impera la necesidad de la prestación de un buen servicio público” (folio 195), y de igual

modo, la primera es una facultad reglada que exige el adelantamiento de proceso disciplinario, que debe ser conocido por el inculpado, tanto que en la segunda no está sometida a ello y se “concede con miras a garantizar el buen servicio de la administración (Policía Nacional) y cuyo ejercicio, que desde luego debe adecuarse a los fines previstos por el legislador y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa; no significa sanción para el empleado afectado” (folio 195). Y finaliza acotando que por estar siendo investigado, el demandante no gozaba de fuero de inamovilidad, ni tal circunstancia limita la facultad discrecional de retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional cuando han cumplido más de 15 años de servicio. A renglón seguido, luego de referirse al valor probatorio de los testimonios que relaciona, el fallador concluyó “en cuanto a los hechos ocurridos en la Estación Tercera de Policía el día 28 de febrero de 1993, que para la Sala la motivación del acto acusado constituye una razón de servicio público, ya que un Comandante de una Estación de Policía, está obligado por su investidura a evitar por todos los medios que en dicho lugar, y aún en su ausencia, se cometan actos tan execrables como la muerte y violación de una menor de edad; más aún si se tiene en cuenta que precisamente una Estación de Policía es el lugar en donde mayor seguridad se le debe proporcionar a los ciudadanos en general y en particular y de modo especial a los menores de edad. Por ello se considera que de ninguna manera se trata de un hecho excepcional sino de una situación que nunca debió

presentarse, observándose una total falta de prestación del servicio público asignado, esto es, el de brindar protección al personal civil” (folio 202). Finalmente dijo el fallador que no se probó la desviación de poder alegada en el libelo, o que el acto demandado se expidiera por motivos diferentes al buen servicio, y por tanto negó las súplicas del actor. EL RECURSO Reitera el accionante que su desvinculación de la Policía Nacional tuvo un fin retaliador y sancionatorio, motivado por el sacrificio de la niña Sandra Catalina Vásquez, el 28 de febrero de 1993 en la Estación Tercera que Comandaba; que como lo acreditó a través de la prueba testimonial, esa decisión no respondió a aspectos del servicio, sino que apunta a la imposición de una sanción apresurada, “no obstante que paralelamente se tramitaba un proceso disciplinario para tratar de justificar el aberrante punible acaecido en la persona de la menor Sandra Catalina, ante la comunidad Nacional e Internacional que no salían del asombro” (folio 215), lo cual desvirtúa la presunción de legalidad del acto enjuiciado lo que comporta su desaparición del mundo jurídico. Pregona que a pesar del cambio jurisprudencial relacionado con la independencia del poder disciplinario de la facultad discrecional de remoción, cada caso debe analizarse para establecer si lo indicado es suspender al funcionario investigado o declarar la insubsistencia de su nombramiento, “porque su permanencia en el cargo no resulta conveniente para el servicio como sería el caso de persona peligrosa que busca continuamente pendencia o del servidor público que altera la

armonía del trabajo, o lo obstaculiza, o por seguridad, etc, manera o formas todas de comportamiento que no dejan dudas para que el nominador haga uso de la facultad discrecional, porque su omisión acarrea consecuencias negativas para un correcto servicio, situación que no ocurre en este caso” (folio 216), por lo cual la utilización respecto de él de la facultad discrecional de remoción resultó exagerada y puede dar pie a la comisión de irregularidades e injusticias y retaliaciones, y a quebrar la presunción de legalidad del acto, ya que “el nominador se informó no en la positividad del servicio sino en finalidad distinta que se relaciona con los hechos dolorosos conocidos, y que eran objeto de investigación disciplinaria, resultando como causa real y verdadera la antes citada y no la aparente que usó el administrador” (folio 216). A renglón seguido cuestiona el escaso valor probatorio que el Tribunal atribuyó al testimonio del Coronel Delfín Cortés Caviedes, por haber sido retirado de la Policía Nacional por la misma causa que ocasionó el del actor, porque ese hecho es sólo un extremo, que se tiene en cuenta para relacionarlo con su versión, que debe ser tomada en su integridad y atendiendo la calidad moral del deponente, en orden a establecer si su testimonio demuestra que el nominador obró impulsado por un interés específico, porque si así no se hace, no se logra verificar “si el testigo es sincero o por el contrario, el sentimiento que lo anima lo llevó a parcializarse en su atestación” (folio 218) y que en el caso del testigo Cortés Caviedes, no se indagó si la circunstancia de haber demandado su retiro que se

produjo a raíz de los hechos narrados, incidió o no en sus respuestas, y no se tuvo en cuenta que al exponer la razón de la afirmación de que su retiro se produjo como consecuencia de tales hechos, dijo que la misma se fundamentaba en lo expresado sobre el particular por el Brigadier General Peláez Carmona, y a lo aseverado por el General Gómez Padilla, ante la Cámara de Representantes, cuando fue citado para explicar el caso de la niña Sandra Catalina Vásquez, oportunidad en la que, “corroboró que una de las medidas que se habían tomado respecto al caso consistió en el retiro de toda la línea de mando de la Estación Tercera, encabezada, desde luego por su comandante, Tte. Cr. OMAR BERNAL” (folio 220). Agrega que las afirmaciones de este testigo son verídicas, como lo demuestra el hecho de que el único retirado de la Policía Nacional, fue el personal que se encontraba en la Estación Tercera cuando acaecieron esos acontecimientos; lo que indica que el Coronel Cortés Caviedes dijo la verdad, “aspectos que en ningún momento analizó la instancia inicial para valorar el testimonio, sino que simplemente dice que no es atendible por sólo aspectos de sospecha que enuncia pero que en ningún momento dice cómo tuvieron realidad en la versión rendida por el declarante” (folio 221). Critica el argumento en el que se basó el a quo para desechar el planteamiento sobre su capacidad, que lo ubicó siempre en lista dos, referente a la posibilidad de que misma podía variar, ya que no se dio relevancia a la situación presente sino a la eventual y advierte que también se incurrió en futurismo, cuando

desestimó el carácter sobresaliente que había tenido la Estación Tercera. Agrega que inicialmente el Tribunal desechó como motivación del acto acusado los referidos acontecimientos y luego les da a los mismos ese alcance y los cataloga como razón del servicio público, “con lo cual está admitiendo que los cruciales hechos de la Estación Tercera sí fué lo que motivó (sic) la decisión acusada, así se la tenga como una razón de servicio público, aspecto que contraría las afirmaciones y conclusiones que tuvo en cuenta el a quo para negar las pretensiones” (folio 222). Asegura que sin ser pertinente, el fallador se refirió a la responsabilidad del demandante por tales aconteceres, pues este aspecto debía decidirse en el proceso contra los actos mediante los cuales se dispuso su destitución y no en éste, y que el reproche que por esa razón se hace contra él, “se relaciona inequívocamente con lo que se decida en el proceso que se encuentra en trámite y que se relaciona con la sanción impuesta al mismo que aquí obra como actor, aspecto que para el suscrito apoderado no deja de ser preocupante”. (folio 223). Reclama el apelante que se de validez a los testimonios de Jorge Triana Rueda y Victor Hugo Ferreira Avella, porque les consta que cuando sucedieron los hechos relacionados con la menor mencionada, “ se encontraba dirigiendo un operativo de seguridad en el Centro de Convenciones Jiménez de Quesada con motivo del lanzamiento de la candidatura presidencial del Dr. Enrique Parejo González” (folio 224) y que se tenga en cuenta que en su hoja de vida figuran elementos que prueban que cumplía una labor ejemplar en el Comando de la Estación Tercera.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, estima que la desvinculación del actor del servicio activo de la Policía Nacional no aparece como un correctivo disciplinario, resultado de la correspondiente investigación, sino que fue una determinación tomada con base en lo dispuesto en los artículos 112 y 115 del decreto 1212 de 1990, lo que significa que el Gobierno tuvo la oportunidad de valorar las razones que lo indujeron a adoptarla. Agrega que no es dable establecer una bifurcación entre lo acontecido en la Estación Tercera, con la niña Sandra Catalina Vásquez Guzmán y el retiro del actor de la Policía Nacional, porque es evidente que esta determinación, basada en el ejercicio del poder discrecional, se adoptó “para liquidar de tajo una situación que se estaba haciendo insostenible para las autoridades de policía a raíz del escándalo producido con la injusta muerte de la menor ya mencionada” (folio 243). Por consiguiente, concluye “que sí hubo desviación de poder en el acto acusado y que la sentencia denegatoria de las pretensiones debe ser revocada” (folios 243 y 244). Se decide, previas las siguientes CONSIDERACIONES No obstante que del acervo probatorio puede inferirse que lo ocurrido con la menor Sandra Catalina Vásquez Guzmán en la Estación Tercera de la Policía Metropolitana de Bogotá, el 28 de febrero de 1993, constituyó un antecedente de la decisión de retirar al señor Omar Bernal Castillo de la Policía Nacional, la Sala se aparta del criterio del agente del Ministerio Público referente a que por ese

motivo, el acto demandado adolece de desviación de poder. En efecto, esta causal de nulidad de los actos administrativos se configura, cuando al expedirlos, la autoridad administrativa se aparta de los fines señalados por el ordenamiento jurídico como justificativos del ejercicio de la facultad que invoca, finalidad que en el caso del acto demandado, proferido con base en lo dispuesto en el artículo 111 del decreto 1212 de 1990, en concordancia con los artículos 112 literal a) numeral 4) y 115 ibídem, que facultan al gobierno nacional para retirar a su voluntad, en forma temporal, con pase a la reserva, del servicio activo de la Policía Nacional a los oficiales y suboficiales, no puede ser diferente a la búsqueda del buen servicio. Ahora bien, la desvinculación del actor en virtud de los acontecimientos acaecidos el 28 de febrero de 1993 en la Estación Tercera de la Policía Metropolitana de Bogotá, relacionados con la violación, estrangulamiento y muerte de la menor Sandra Catalina Vásquez Guzmán, a juicio de la Sala no contradice la finalidad de buen servicio que debe inducir al ejecutivo a hacer uso de la facultad discrecional de remoción, que la preceptiva jurídica le otorga respecto de los oficiales y suboficiales de la institución policial, mediante los artículos citados del decreto 1212 de 1990. Y ésto, porque aconteceres de la naturaleza de los referidos, ocurridos en una dependencia de la Policía Nacional, institución oficial que tiene entre sus objetivos los de mantener y garantizar el orden público y velar por la convivencia pacífica

de los habitantes del territorio nacional, ciertamente no se compaginan con la noción del buen servicio público, único norte que debe guiar el proceder de aquellos servidores estatales encargados de dirigir tales instituciones o dependencias, como es el caso del demandante, quien se desempeñaba como Comandante de la Estación policial mencionada. De suerte que si, como aparece insinuado por los testigos, el retiro del actor se dispuso por la razón aludida, no puede tildarse su proceder como afectado del vicio de desviación de poder, toda vez que se presume que su propósito fue el de prescindir del funcionario encargado del manejo administrativo de dicha Estación, de quien, - a juzgar por el comportamiento del personal policial que en ese momento se encontraba de servicio, que pudo ser de carácter omisivo o permisivo, pero que de todas maneras dio lugar a que sucedieran esos hechos delictuosos dentro de la Estación -, puede afirmarse que no cumplió, en forma adecuada, la labor de dirección, gestión y manejo de la dependencia colocada bajo su mando, porque si su labor se hubiera ejecutado conforme a los parámetros propios del ejercicio del cargo, los controles policiales existentes habían funcionado, impidiendo la comisión de hechos que desnaturalizan la finalidad misma de la Policía Nacional. En estas circunstancias, resulta imperioso concluir que el acto por medio del cual se dispuso la separación del servicio del demandante no adolece de desviación de poder, pues la facultad discrecional no se ejerció con un propósito diferente a la búsqueda del buen servicio encomendado a la institución policial, ya que no es

garantía de éste, la permanencia en ella de funcionarios, cuyo personal bajo su dirección desconoce los reglamentos y normas propias no solo de la dependencia bajo su mando, sino de la institución policial, dando lugar a que los miembros de la misma, en su misma sede, puedan ejecutar actos punibles en contra de una infante, con desconocimiento de sus derechos fundamentales a la vida e integridad física, así como del deber que tiene el Estado de proteger a los niños de los abusos sexuales y de la violencia física, según lo ordena la Carta Política en su artículo 44. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Confírmase la sentencia proferida el 4 de abril de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso promovido por OMAR BERNAL CASTILLO contra la Nación - Policía Nacional.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria