CE-SEC2-EXP2000-N16972-2000

CADUCIDAD DE LA ACCION - Acto de insubsistencia / INSUBSISTENCIATérmino de caducidad contado a partir de su ejecución Obra en el expediente una certificación de tiempo de servicios, en donde se hace constar que el actor prestó sus servicios laborales personales hasta el 15 de enero de 1990, es decir que la decisión de la administración de retirar del servicio al actor se ejecutó en esta fecha. Como la demanda fue presentada en la secretaría del tribunal el 2 de mayo de 1990, es claro entonces que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho intentada no se encontraba caducada y, en esas condiciones, es posible entrar al fondo del asunto. CARRERA ADMINISTRATIVA - Modificación de la planta de personal / PLANTA DE PERSONAL - Derechos de empleados en carrera cuando hay modificación Para que se pierdan los derechos de carrera con fundamento en el artículo 2º de la ley 61 de 1987, es necesario que intervenga la voluntad del empleado y no la de la administración, como consecuencia de una modificación en la planta de personal, que ubique al servidor en el desempeño del cargo. Una interpretación contraria permitiría desconocer fácilmente los derechos de los funcionarios inscritos en carrera pues sin su voluntad la administración podría reubicarlos por efecto de una reforma en la planta, y posteriormente alegar la pérdida de la estabilidad relativa propia de los empleados escalafonados. La reestructuración de las entidades es una facultad que ejerce el Estado y en ello prima el interés general más no la voluntad del empleado. Por esas razones fundamentales, el retiro por insubsistencia solamente procedía en forma motivada, eso si, dadas las causales consagradas en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Santa Fe de Bogotá D.C., diez (10) de febrero del dos mil (2000).

Radicación número: 16972

Actor: BERNARDO BONILLA PARRA Demandado: INSTITUTO GEOGRAFICO AGUSTIN CODAZZI Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Bernardo Bonilla Parra, contra la sentencia del 25 de abril de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.

ANTECEDENTES Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor Bernardo Bonilla Parra solicita de esta jurisdicción que se declare la nulidad de la resolución número 3463 del 28 de diciembre de 1989, expedida por el Director General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de División, código 2040, grado 09, en la División de Avalúos Especiales y Valorización de la Subdirección Nacional de Catastro. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la entidad demandada el reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y el pago de salarios y prestaciones sociales sin solución de continuidad. En la demanda se relata que el actor ingresó a la entidad el 25 de agosto de

1966. Que mediante resolución 856 del 23 de julio de 1976 fue inscrito en el

escalafón de la carrera administrativa en el cargo de Jefe de División de Personal Técnico II - 34. Que para la fecha de retiro desempeñaba un cargo del mismo

nivel y remuneración del cual fue inscrito en la carrera, es decir, jefe de división. Que no obstante lo anterior, la entidad procedió a declararlo insubsistente como si se tratara de un empleado de libre nombramiento y remoción. LA SENTENCIA APELADA El juez de primera instancia se declara inhibido para decidir de fondo el asunto. Considera que en el presente caso operó el fenómeno de la caducidad de la acción dado que entre las fechas de comunicación del acto acusado y la de presentación de la demanda transcurrió un término superior al previsto en el artículo 136 del C.C.A. LA APELACION Afirma el apelante que el acto impugnado produjo efectos jurídicos a partir del 16 de enero de 1990, fecha a partir de la cual se ejecutó la decisión. Que dependiendo del acto acusado la norma - artículo 136 del C.C.A. - prevé distintas situaciones como son la publicación, notificación o ejecución. Que en este caso la caducidad se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecución del acto y que, siendo así, no operó la caducidad de la acción. Finalmente solicita que se revoque la decisión del Tribunal y que se acceda a las pretensiones de la demanda. LOS ALEGATOS Corrido el traslado ordenado por la ley, solamente alegó de conclusión el Instituto Geográfico Agustín Codazzi. En síntesis, el apoderado de la entidad demandada manifiesta que en aplicación del principio de publicidad y para garantizar los derechos de los ciudadanos lo importante es que los actos se pongan en conocimiento del interesado y es a partir de esta fecha que debe contarse el término de caducidad. Que la

interpretación del artículo 136 del C.C.A. no puede ser literal. Que en estos casos debe observarse la sustancia y la finalidad del acto administrativo. Expresa igualmente que el acto acusado conserva la presunción de legalidad si se tiene en cuenta que fue expedido por funcionario competente, con las formalidades de ley, sin abuso de poder y recayó en un servidor de libre nombramiento y remoción. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES La Sala examinará en primer lugar si en verdad la acción instaurada por el demandante se encuentra o no caducada. El inciso 2º del artículo 136 del C.C.A. establecía, para la fecha de presentación de la demanda, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducaba al cabo de cuatro meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. En relación con los sistemas o formas que tiene la administración para poner en conocimiento sus decisiones, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante auto del 3 de septiembre de 1996, expediente S - 636, dijo lo siguiente: La “… insubsistencia, como acto expedido en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción, no estaba sujeta a las reglas de la primera parte del código administrativo en cuanto al procedimiento administrativo y a los recursos de vía gubernativa. … Por disposición legal, los actos de insubsistencia no se ponen en conocimiento de la persona afectada mediante publicación o notificación, sino sólo por ejecución; excluyendo de esta forma el legislador la comunicación, no sólo no autorizada para efectos de caducidad, sino derogada por el decreto 2304 en su art. 23. Estas

formas de conocimiento son de orden público vinculadas a la garantía del debido proceso; derecho para los administrados de obligatorio acatamiento que no permiten su aplicación analógica y menos su asimilación gramatical o meramente semántica. Así, ninguna incidencia tiene para efectos de caducidad, se repite, que el señor … haya tenido conocimiento de su insubsistencia el 8 de enero de 1995 mediante comunicación, por tratarse de forma no autorizada por la ley; ley que tampoco permite a la administración el manejo caprichoso de los términos de caducidad.”. En el caso concreto, obra a folio 14 del expediente una certificación de tiempo de servicios expedida por el Jefe de la División de Relaciones Industriales del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, en donde hace constar que el señor Bernardo Bonilla Parra prestó sus servicios laborales personales hasta el 15 de enero de 1990, es decir que la decisión de la administración de retirar del servicio al actor se ejecutó en esta fecha. Como la demanda fue presentada en la secretaría del tribunal el 2 de mayo de 1990 (folio 22), es claro entonces que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho intentada no se encontraba caducada y, en esas condiciones, es posible entrar al fondo del asunto. El presente caso se contrae a establecer si se ajusta o no a derecho la resolución número 3463 del 28 de diciembre de 1989 expedida por el Director General del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, por medio de la cual se dispuso declarar insubsistente el nombramiento del señor Bernardo Bonilla Parra como Jefe de División, Código 2040, Grado 09, en la División de Avalúos Especiales y

Valorización de la Subdirección Nacional de Catastro. El demandante alega que el acto acusado es nulo por haber desconocido las prerrogativas de la carrera administrativa que según la demanda lo amparaban y dentro de las cuales se encuentra, desde luego, la relativa estabilidad en el cargo. Deberá dilucidarse entonces, cuál era la situación del señor Bernardo Bonilla Parra frente a la carrera administrativa en el momento en que se produjo la declaratoria de insubsistencia, es decir el 16 de enero de 1990. Al observar el expediente la Sala encuentra lo siguiente: 1º. El actor se posesionó en el cargo de Jefe de División de Estudios Económicos en la Dirección Nacional de Catastro, según el Acta de Posesión número 97 del 1º de julio de 1972 (folio 159 del cuaderno 2). 2º. El 1º de julio de 1974 se posesionó en el cargo de Jefe de División de Personal Técnico - Clase II - Grado 34 en la División de Estudios Económicos de la Subdirección Nacional de Catastro (folio 134 del cuaderno 2). 3º. Mediante resolución número 856 del 23 de julio de 1976, expedida por el Jefe del Departamento Administrativo del Servicio Civil, se inscribió en el escalafón de la carrera administrativa “ … en el empleo de JEFE DE DIVISION DE PERSONAL TECNICO II - 34 del INSTITUTO GEOGRAFICO ‘AGUSTIN CODAZZI’, por haber llenado los requisitos del inciso 1º. del artículo 42 y artículo 45 de los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y las normas reglamentarias previstas en los artículos 264, 265 y 218 del Decreto 1950 de 1973.” (folios 3 - 5 del C. principal).

4º. Posteriormente a la inscripción y por efecto de la incorporación a la nueva planta, el actor se posesionó en el cargo de Jefe de División de Personal Técnico, Clase IV, grado 36 - en la División de Estudios Económicos de la Subdirección Nacional de Catastro el 1º de diciembre de 1976, con efectos a partir del 1º de junio de ese mismo año, según la resolución 1632 que obra folio 109 del cuaderno 2. 5º. Mediante resolución 665 del 16 de marzo de 1988 se incorporaron a la planta de personal del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, establecida en el decreto 327 del 22 de febrero de 1988, entre otros, al señor Bernardo Bonilla Parra en el cargo de Jefe de División, código 2040, grado 09, en la División de Avalúos Especiales y Valorización de la Subdirección Nacional de Catastro (folios 122124). Cargo del cual tomó posesión el 16 de marzo de 1988 (folio 21 del cuaderno 2) y del cual fue declarado insubsistente su nombramiento. Observa la Sala que el cargo de Jefe de División de Personal Técnico, clase II, grado 34 - en el cual se inscribió en el escalafón de la carrera administrativa al actor - es, según el Departamento Administrativo de la Función Pública, equivalente al de Jefe de División, código 2040, grado 09 - del cual fue declarado insubsistente - (folios 72 - 73). Además, según certificación que obra a folio 49 del expediente, los cargos de Jefe de División existentes en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi tienen la misma nomenclatura, código y grado.

De lo anterior se infiere: Que el señor Bernardo Bonilla Parra fue inscrito en el escalafón en el nivel de Jefe de División. Que con posterioridad a dicha inscripción fue incorporado en dos oportunidades a la planta de personal sin dejar de pertenecer al nivel de Jefe de División. Y que el último cargo desempeñadodel cual fue declarado insubsistente - pertenecía a ese mismo nivel, empleo al cual accedió por incorporación.

De conformidad con el artículo 47 del decreto 2400 de 1968 la condición de empleado escalafonado se pierde solamente por las causales de cesación definitiva de funciones consagradas en el artículo 25 ibídem, es decir, por declaratoria de insubsistencia, renuncia regularmente aceptada, retiro con derecho a jubilación, invalidez absoluta, retiro forzoso por edad, destitución y abandono del cargo, excepto por supresión del empleo. Asimismo, el Consejo de Estado ha expresado en otras oportunidades que si no existe cesación definitiva de funciones por alguna de las causales anteriormente enunciadas, como sucede en este caso, el servidor público inscrito en carrera administrativa conserva las prerrogativas inherentes a ésta, así haya pasado a otro empleo de carrera. Ahora, si bien la ley 61 del 30 de diciembre de 1987 clasificó como de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Jefe de División en los Establecimientos Públicos, no es menos cierto que el servidor no pierde las prerrogativas del escalafón por el solo hecho de que el cargo ocupado se torne en de libre nombramiento y remoción, pues sus derechos frente a la carrera no se

afectan a pesar de ocupar un empleo que por disposición legal fue clasificado de esta manera. A partir de la mencionada ley 61, los derechos de carrera se perdían por pasar a otro cargo sin que se hubiera surtido previamente el proceso de selección, si era de carrera, o concedido la respectiva comisión, si era de libre nombramiento y remoción (artículo 2º). En el caso examinado, el actor se vinculó al cargo de Jefe de División, código 2040, grado 09, en la División de Avalúos Especiales y Valorización de la Subdirección Nacional de Catastro después de 1987, pero en virtud de la incorporación establecida en la resolución 665 del 16 de marzo de 1988, la cual se hacía en su beneficio, es decir, en cumplimiento de la estabilidad que debía garantizársele como empleado de carrera administrativa y que el empleado estaba obligado a aceptar, so pena de quedar desvinculado del servicio en desmedro de los derechos derivados de la carrera. La Corte Suprema de Justicia al declarar la exequibilidad del artículo 2º de la ley 61 de 1987 en sentencia 130 del 17 de octubre de 1991, expresó: “... Pero además es esta una disposición que supone la libre opción y determinación del funcionario de carrera que es nominado sin el cumplimiento de los requisitos propios de la selección en carrera o para un cargo de libre nombramiento y remoción e implica la autónoma asunción de las consecuencias jurídicas de su conducta; por otra parte no es cierto que el simple nombramiento en las condiciones señaladas por la norma que se examina implique desconocimiento de los derechos del funcionario

de carrera, todo lo contrario, exige que haya posesión efectiva, la que se supone libre y no condicionada. En este sentido es el funcionario el que decide optar por configurar dentro de las posibilidades que le da la ley una conducta que es causal de retiro de la Carrera y de la pérdida de los derechos de la misma, o no hacerlo y la administración, bien puede ofrecerle o no el empleo de libre nombramiento y remoción sin que medie responsabilidad de ésta, si lo hace sin desviación o abuso de poder... ... Por otra parte, también debe precisarse que el artículo 4º de la misma Ley 61 de 1987, en su parte final dispone que la administración no puede hacer un nombramiento provisional para un empleo de carrera a un empleado que haya ingresado a la Carrera Administrativa...” (se resalta). Significa lo anterior, que para que se pierdan los derechos de carrera con fundamento en el artículo 2º de la ley 61 de 1987, es necesario que intervenga la voluntad del empleado y no la de la administración, como consecuencia de una modificación en la planta de personal, que ubique al servidor en el desempeño del cargo. Una interpretación contraria permitiría desconocer fácilmente los derechos de los funcionarios inscritos en carrera pues sin su voluntad la administración podría reubicarlos por efecto de una reforma en la planta, y posteriormente alegar la pérdida de la estabilidad relativa propia de los empleados escalafonados. La reestructuración de las entidades es una facultad que ejerce el Estado y en ello prima el interés general mas no la voluntad del empleado. Por esas razones fundamentales, el retiro por insubsistencia solamente procedía

en forma motivada, eso si, dadas las causales consagradas en la ley. En esas condiciones, al dársele tratamiento de empleado de libre nombramiento y remoción se infringieron las normas citadas en la demanda, lo cual conduce a la prosperidad de las súplicas del actor, previa revocatoria de la sentencia del tribunal. Sin embargo, observa la Sala que estando vigente en este momento el artículo 5º de la ley 27 de 1992 en el cual se contemplan precisamente las consecuencias del cambio de naturaleza de los empleos, la administración deberá tener en cuenta esta norma y reintegrar al actor a un empleo de carrera con funciones afines y remuneración igual o superior al de Jefe de División, código 2040, grado 09 en la División de Avalúos Especiales y Valorización de la Subdirección Nacional de Catastro que desempeñaba; y solo en caso de no existir vacantes en las respectivas plantas de personal, se le reintegrará al mismo cargo. De otra parte, sin que implique hacer más gravosa la situación de la entidad, se ordenará la indexación de las sumas a reconocer, pues como se ha dicho, tal ajuste tiene su fundamento legal en el artículo 178 del C.C.A. tomando como base el "índice de precios al consumidor, o al por mayor", y procede su reconocimiento oficioso, a fin de establecer plenamente el derecho; siendo aplicable también en casos en los cuales lo pretendido son salarios y prestaciones sociales, pues tales valores también son afectados por la devaluación. En consecuencia considera la Sala que es legal, que las sumas cuyo reconocimiento ordena esta sentencia, sean ajustadas utilizando la fórmula

adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones sociales desde la fecha de su desvinculación hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que quede ejecutoriada esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que fue desvinculado). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., es decir, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria. Se advierte que la fórmula debe aplicarse mes por mes, pues lógicamente lo adeudado por el primer mes tendrá una tasa de inflación mayor que la que corresponda a los subsiguientes. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA : Revócase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare el 25 de abril de 1997 dentro del proceso iniciado por el señor Bernardo Bonilla Parra.

En su lugar dispone: Declárase la nulidad de la resolución número 3463 del 28 de diciembre de 1989, por la cual el señor Director General del Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” declaró insubsistente el nombramiento hecho al señor Bernardo Bonilla Parra con

la C. de C. No. 3.011.558 expedida en Facatativá, como Jefe de División 204009, en la División de Avalúos Especiales y Valorización de la Subdirección Nacional de Catastro. Como consecuencia de la anterior nulidad y a manera de restablecimiento del derecho, el Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” reintegrará al señor Bernardo Bonilla Parra, teniendo en cuenta para ello lo dispuesto por el artículo 5º de la ley 27 de 1992, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. El Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” reconocerá y pagará al señor Bernardo Bonilla Parra los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde cuando fue retirado del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro, entendiéndose que no hay solución de continuidad. El Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” actualizará la condena, en la forma señalada en la parte motiva de esta providencia aplicando la fórmula: Rh Indice Final R = - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Indice Inicial El Instituto Geográfico “Agustín Codazzi” dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el artículo 177 y 178 ibídem. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHÁ SANDOVAL Secretaria Ad - hoc