CE-SEC2-EXP2000-N17058-2000

INSUBSISTENCIA FUNCIONARIO DE SEGURIDAD SOCIAL - Procedencia /

FUNCIONARIO DE SEGURIDAD SOCIAL - Pérdida de los derechos de carrera / INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - Naturaleza de sus empleados Evidentemente, a partir de la vigencia del decreto ley 2148 de 1992, el Instituto de Seguros Sociales dejó de ser Establecimiento Público porque el artículo 1º ibídem, dispuso que “funcionará en adelante como empresa industrial y comercial del Estado”. Pero, no es atinado sostener como lo han hecho el demandante y el Ministerio Público que tan pronto cambió la naturaleza del ISS, también cambió el régimen de su personal, de manera que por regla general sus servidores debían reputarse como trabajadores oficiales y por excepción, precisada en los estatutos, empleados públicos, porque las normas transitorias del Capítulo IV de ese decreto dieron un plazo de 18 meses para reestructurar el Instituto (artículo 19), dentro del cual se suprimirán los empleos o cargos vacantes “y los desempeñados por funcionarios de la seguridad social o por trabajadores oficiales, cuando ellos no fueren necesarios en la respectiva planta” como consecuencia de la reestructuración. De lo anterior se deduce inequívocamente que la categoría de funcionarios de seguridad social no desapareció por el solo cambio de naturaleza del ISS, pues de lo contrario, el artículo 18 ibídem, sobre supresión de cargos, no habría tenido aplicación porque no habrían existido funcionarios de la seguridad social a quienes suprimirles el empleo. Concluye la Sala que es imposible pretender que la Resolución 00705 de 1980 que inscribió al actor en el escalafón

de la carrera en el cargo de Analista de Sistemas Clase III Grado 29, estuviera produciendo efectos el día del retiro del actor, cuando había desaparecido su fundamento fáctico, o sea el desempeño de tal cargo, por haber sido ascendido a otro, como se vio. Es bien sabido que los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria, entre otras causas, por desaparecer sus fundamentos de hecho (artículo 66 CCA). A lo anterior se agrega la jurisprudencia de esta Corporación, no rectificada, y posterior a la contraria que invoca el actor, en el sentido de que los derechos de carrera se pierden cuando el inscrito toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado (ver sentencias 28 octubre 1999, actor Arturo Nougues Jurado, expediente 13125 y 23 noviembre 2000, actora Rosabel Gutierrez de Vivas, expediente 3097-98).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil (2000).

Radicación número: 17058

Actor: MANUEL OBDULIO MARTINEZ MELO.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante Manuel Obdulio Martínez Melo contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 21 de febrero de 1997, que le denegó sus

pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho tendientes a obtener su reintegro al servicio del Instituto de Seguros Sociales, como Profesional Especializado, Clase III Grado 34, y el pago de los haberes dejados de percibir.

Antecedentes: En la demanda, narró el actor los servicios que prestó al ISS desde el 13 de abril de 1978 hasta el 24 de noviembre de 1993 y los distintos cargos que desempeñó; que mediante la resolución 705 del 10 de julio de 1980 fue inscrito en

la Carrera Especial del Funcionario de Seguridad Social y que después de haber sido trasladado del cargo de Analista de Sistemas Clase III Grado 29 al de Ingeniero con iguales clase y grado, fue ascendido al de Profesional Especializado Clase III Grado 34, cuyo nombramiento fue declarado insubsistente por medio de la resolución 5611 del 24 de noviembre de 1993, aquí acusada. Afirmó, además, que el cargo del cual lo desvincularon “es un cargo de Carrera de Funcionario de Seguridad Social.” ; y que en los Estatutos del ISS (decreto 1603 de 1988) tal empleo no se encuentra relacionado como empleado público de libre nombramiento y remoción y hasta la fecha de su desvinculación no se ha expedido otro estatuto que clasifique a los servidores del ISS, pues el Acuerdo 03 de 1993, no había sido aprobado por el Gobierno Nacional; que la resolución que lo inscribió en la carrera se encuentra vigente porque no ha sido revocada, derogada o declarada nula; que durante el tiempo que prestó servicios al ISS observó buena conducta y cumplió sus deberes con lealtad, eficiencia y

honestidad, razón por la cual nunca fue investigado disciplinariamente. El actor alegó las causales de nulidad que obran a folios 60 a 73 del expediente, las cuales serán estudiadas por la Sala en las consideraciones de esta providencia. En la contestación de la demanda, el ISS se refirió a las causales de nulidad que invocó el actor, concluyó que carecen de fundamento jurídico y solicitó sean denegadas las pretensiones. El Tribunal concluyó que el demandante fue un Funcionario de la Seguridad Social y denegó las pretensiones al estimar que el Presidente del ente demandado tiene atribuciones para remover al personal conforme al artículo 11 del decreto 2148 de 1992; en lo referente a los presuntos derechos de carrera dijo que el actor no ingresó al ISS mediante proceso de selección por méritos, ni sus traslados o ascensos fueron originados en concursos cerrados de ascensos, razones por las cuales no puede ser considerado como funcionario de carrera; al efecto, transcribió jurisprudencia del Consejo de Estado. En la sustentación del recurso, el actor resaltó la inconsistencia en que incurrió el Tribunal cuando primero dijo que la parte demandada en el término de fijación en lista había guardado silencio (f.211) y posteriormente (f.215) expuso que había contestado la demanda; agregó que como la sentencia se basó en un hecho que nunca ocurrió, o sea que la demandada contestó la demanda, debe ser revocada; se refirió a la afirmación del Tribunal en el sentido de que la demanda es contradictoria, puesto que si el actor no era empleado público sino trabajador oficial, no tendría competencia, sin darse cuenta que el acto acusado es un acto

administrativo susceptible de ser impugnado mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo establece el artículo 85 del CCA; que el Tribunal para determinar la condición jurídica del demandante aplicó el artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993 y el Acuerdo 082 de 1995, los cuales no son aplicables por no estar vigentes el 24 de noviembre de 1993, fecha en que se expidió el acto acusado, pues el Acuerdo 003 solo fue aprobado por el Gobierno Nacional el 1º de marzo de 1994. Planteó que el Tribunal omitió considerar que a partir del 2 de enero de 1993, por ser el instituto demandado una Empresa Industrial y Comercial del Estado, “el régimen de los cargos es el determinado en el inciso 2º del artículo 5º del Decreto ley 3135 de 1968”; dijo que por lo anterior, a partir de esa fecha los servidores del ISS tienen por regla general la condición de Trabajadores Oficiales, salvo aquellos que se indique en los estatutos que tienen la calidad de empleados públicos; al efecto citó jurisprudencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y concluyó que “el acto administrativo que declara insubsistente el nombramiento de un trabajador, que en los estatutos no ha sido clasificado como Empleado Público, transgrede las disposiciones que determinan la clasificación de los servidores en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado.” (negrilla de la Sala); que en el decreto 2148 de 1992, artículos 16 y siguientes se estableció un régimen de transición sobre terminación de vinculaciones, supresión de empleos, traslados e indemnizaciones que el ISS no

atendió para desvincular al actor; que sobre este punto inexplicablemente el Tribunal guardó silencio; expuso, además, que “no es razonable que concluya el

H. Tribunal que el cargo que tenía el actor en el Instituto de Seguros Sociales era un cargo de funcionario de seguridad social...precisamente por cuanto desde la ejecutoria de la Sentencia C-579/96, de la Corte Constitucional (octubre 30 de 1996), al ser declarada la inexequibilidad del inciso 2º del artículo 3º del Decreto ley 1651 de 1977, dicha clasificación de funcionarios de seguridad social desapareció.

Prosiguió el alegato del actor con la crítica a la sentencia recurrida por no haberse referido a la acusación de nulidad del artículo 39 del decreto 2148 de 1992; y en cuanto al tema de la carrera advierte el actor que la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, debe conducir necesariamente, por mandato del artículo 4º constitucional, a la aplicación de la disposición de la Carta que sea incompatible con la norma inaplicada y en este caso la presunta incompatibilidad de las normas del decreto reglamentario 413 de 1980 sería no con normas de la constitución política, por cuanto en ella no se establecen los requisitos para acceder a la carrera de funcionario de seguridad social, sino frente al decreto ley 1651 de 1977, amén de que la inscripción del demandante nunca fue suspendida, revocada o anulada y por tanto goza de la presunción de legalidad. Finalmente alegó que el actor está protegido por los derechos adquiridos, como consecuencia de que la Corte Constitucional cuando ha declarado inexequibles normas de

carrera, ha dicho que los empleados que fueron inscritos bajo su vigencia conservan sus derechos (sentencia 30 de enero de 1997). El Ministerio Público, en su concepto (f.255) opinó que el actor era un funcionario de seguridad social y por ende el Consejo de Estado tiene competencia para decidir el asunto; que no puede desconocerse la competencia nominadora del Presidente del Instituto contenida en los decretos 2148 de 1992 y 461 de 1994; que no existe incorporación automática a la carrera, razón por la cual resultan inaplicables por la vía de la excepción los artículos 69 y 70 del decreto 413 de 1980 y que el actor no demostró que hubiera renovado su escalafonamiento a términos del artículo 128 del decreto ley 1651 de 1977.

Para resolver se considera: Causales de nulidad

1. En el capítulo 3 de la demanda (f.60-73), planteó el actor sus acusaciones de nulidad contra la resolución que le declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Profesional Especializado (Ingeniero Industrial o de Sistemas) Clase III Grado 34 de la División de Administración de PersonalSubdirección de Personal.

Las dos primeras censuras lo fueron por incompetencia del Presidente del Instituto demandado para expedir el acto acusado (f.60-62) y por violación de la constitución y la ley (f.62-66). En ambas (f.61 y 64), sirve de soporte a las argumentaciones la afirmación en el sentido de que el actor, desde el 2 de enero de 1993, como consecuencia del cambio de naturaleza del ISS que pasó de Establecimiento

Público a Empresa Industrial y Comercial del Estado por mandato del decreto 2148 de 1992, desempeñaba un cargo de trabajador oficial, por no estar en los estatutos del ente demandado clasificado como empleado público y como consecuencia de que en tales Empresas la regla general es la de que sus servidores son trabajadores oficiales y por excepción empleados públicos, los que desempeñen los cargos así clasificados en sus estatutos, conforme a las disposiciones del artículo 5º del decreto ley 3135 de 1968. Ahora bien, este planteamiento de la demanda, no sólo contradice lo afirmado en el hecho 8 de la misma (f.58), en que se sostuvo que el cargo que desempeñaba era de carrera de Funcionario de Seguridad Social, sino que no puede ser útil para la prosperidad de las causales de nulidad, precisamente porque en el momento en que se expidió la resolución acusada el actor sí era Funcionario de Seguridad Social y no trabajador oficial, pues que, además, si hubiera sido lo último, esta jurisdicción no habría tenido competencia para conocer de este proceso, como atinadamente lo sostuvo la sentencia apelada. Evidentemente, a partir de la vigencia del decreto ley 2148 de 1992, el Instituto de Seguros Sociales dejó de ser Establecimiento Público porque el artículo 1º ibídem, dispuso que “funcionará en adelante como empresa industrial y comercial del Estado”. Pero, no es atinado sostener como lo han hecho el demandante y el Ministerio Público que tan pronto cambió la naturaleza del ISS, también cambió el régimen de su personal, de manera que por regla general sus servidores debían

reputarse como trabajadores oficiales y por excepción, precisada en los estatutos, empleados públicos, porque las normas transitorias del Capítulo IV de ese decreto dieron un plazo de 18 meses para reestructurar el Instituto (artículo 19), dentro del cual se suprimirán los empleos o cargos vacantes “y los desempeñados por funcionarios de la seguridad social o por trabajadores oficiales, cuando ellos no fueren necesarios en la respectiva planta” como consecuencia de la reestructuración. De lo anterior se deduce inequívocamente que la categoría de funcionarios de seguridad social no desapareció por el solo cambio de naturaleza del ISS, pues de lo contrario, el artículo 18 ibídem, sobre supresión de cargos, no habría tenido aplicación porque no habrían existido funcionarios de la seguridad social a quienes suprimirles el empleo. De otro lado, para la Sala es evidente que la sentencia C-579 de 1996, de la Corte Constitucional (octubre 30 de 1996), que declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la ley 100 de 1993, según la cual los servidores del ISS conservarían su categoría de empleados de seguridad social, y del inciso 2º del artículo 3º del decreto 1651 de 1977 que les daba tal calidad, no se aplica retroactivamente al caso del demandante, quien salió del servicio con anterioridad, el 24 de noviembre de 1993, en virtud de que la Corte declaró que tal providencia solo produce efectos futuros a partir de su ejecutoria. Estas dos causales de nulidad, planteadas, entre otros soportes, bajo el argumento de que el cargo del actor correspondía al de un trabajador oficial, no

pueden prosperar.

2. El último ataque contra la resolución acusada se hizo con

fundamento en que el actor estaba inscrito en el escalafón de la carrera de seguridad social y su remoción no estuvo precedida del procedimiento ordenado por la ley (decreto 1651 de 1977). Admitiendo en gracia de discusión que el acto administrativo que lo inscribió en la carrera (resolución 00705 de 1980), no fue ni derogado, ni suspendido, ni declarado nulo, ello no es suficiente para concluir que esa inscripción estuviera produciendo efectos el 24 de noviembre de 1993, en que fue desvinculado el actor. Primero, porque la ley (artículo 128 del Decreto 1651 de 1977), como lo advirtió el Ministerio Público, solo le confería vigor jurídico por el término de 2 años al acto de escalafonamiento, vencidos los cuales el funcionario debía solicitar la renovación de la inscripción, so pena de quedar automáticamente excluido de la carrera. Este punto no fue planteado en la demanda, en orden a demostrar el cumplimiento por parte del actor de tal requisito legal. Además, el 24 de noviembre de 1993, cuando el actor fue desvinculado no se encontraba desempeñando el cargo en el cual fue inscrito en la carrera o sea Analista de Sistemas Clase III Grado 29, sino el de Profesional Especializado (Ingeniero Industrial o de Sistemas) Clase III Grado 34, al cual fue ascendido (f.53). Visto lo anterior, la Sala concluye que es imposible pretender que la Resolución 00705 de 1980 que inscribió al actor en el escalafón de la carrera en

el cargo de Analista de Sistemas Clase III Grado 29, estuviera produciendo efectos el día del retiro del actor, cuando había desaparecido su fundamento fáctico, o sea el desempeño de tal cargo, por haber sido ascendido a otro, como se vio. Es bien sabido que los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria, entre otras causas, por desaparecer sus fundamentos de hecho (artículo 66 CCA). A lo anterior se agrega la jurisprudencia de esta Corporación, no rectificada, y posterior a la contraria que invoca el actor, en el sentido de que los derechos de carrera se pierden cuando el inscrito toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado (ver sentencias 28 octubre 1999, actor Arturo Nougues Jurado, expediente 13125 y 23 noviembre 2000, actora Rosabel Gutierrez de Vivas, expediente 3097-98). En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia de control constitucional (sentencia No. 130 del 17 de octubre de 1991, citada por la Corte Constitucional en sentencia C-096 de 1996). Finalmente, también se advierte la grave contradicción en que incurrió el actor en la formulación del cargo de nulidad, al afirmar a folio 73, que era funcionario de seguridad social, cuando previamente (f.61 y 64) había sostenido que el cargo que desempeñó era de trabajador oficial. La acusación, pues, no puede prosperar y por consiguiente la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda

de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de febrero de 1997, en el proceso promovido por Manuel Obdulio Martínez Melo. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de siete de diciembre de 2000.

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C.VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad hoc