CE-SEC2-EXP2000-N1734-99-2000

PENSION GRACIA - Régimen Especial / PENSION GRACIA - Liquidación Una de las condiciones exigidas para ser acreedor a la pensión gracia ya sea por servicios prestados en primaria, secundaria o normalista es que ellos lo hayan sido en el orden territorial pues las disposiciones que hicieron extensiva la pensión gracia a otros empleos docentes no variaron las condiciones inicialmente exigidas en la ley 114 de 1913. La “gracia”, no es una pensión ordinaria, sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor del artículo 1o. inciso 2o. de la ley 33 de 1985. En el caso de la pensión gracia, inicialmente se determinó que se tendría como base para su cuantía el sueldo, posteriormente las normas que regularon la cuantía de todas las pensiones del sector oficial, precisaron que sería el 75% del promedio mensual del salario devengado. Resulta entonces que tratándose de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo devengado por el peticionario durante el último año de servicios. PROFESOR DE TIEMPO COMPLETO - Concepto / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO - Liquidación pensión gracia Profesor de tiempo completo es el que labora durante toda la jornada que los planteles educativos de enseñanza establecen a fin de cumplir con el pénsum señalado a este nivel de educación, independientemente de su intensidad horaria. El horario normal de trabajo de 8 horas, tiene que ver con los docentes que teniendo un cargo de tiempo completo pueden desempeñarse por ejemplo, como profesores de cátedra, siempre que el horario normal de trabajo lo permita, pues

el caso de dos tiempos completos tiene regulación expresa y debe aplicarse ésta, no la que se refiere a profesionales con título universitario. Tomar como base de liquidación solo uno de los salarios devengados no transgrede las normas que regulan la liquidación de la pensión gracia, por cuanto las normas que regulan la cuantía de la pensión gracia se refieren a los educadores que dada la legalidad de su vinculación tienen derecho a que sus ingresos sean tenidos en cuenta para ella.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil (2000).

Radicación número: 1734-99

Actor: LUIS CARLOS CAMPO CARDENAS Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Caja Nacional de Previsión Social contra la sentencia proferida el 18 de agosto de 1998, por el Tribunal

Administrativo del Magdalena. ANTECEDENTES El señor Campo Cárdenas mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita se declare la nulidad parcial de las resoluciones Nos. 282 de 23 de enero y 2762 de 14 de noviembre de 1996 proferidas por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social y por el Director de la misma entidad, respectivamente, mediante las cuales se le reconoció

pensión gracia de jubilación en menor cuantía de la pretendida. Como restablecimiento del derecho pidió en la demanda que se declare que es acreedor a la pensión en cuantía de $211.691,79 a partir del 4 de abril de 1991 con efectos fiscales desde el 17 de marzo de 1992, reliquidándose los reajustes pensionales previstos en la ley 71 de 1988 y tomando en cuenta la nueva cuantía de la prestación. Así mismo solicitó que sobre las sumas adeudadas por concepto de la diferencia se liquiden y paguen los ajustes previstos en el artículo 178 del C.C.A., y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Relata la demanda que el actor laboró al servicio de la docencia oficial del Departamento de Magdalena desde el 19 de febrero de 1966 hasta el 30 de julio de 1992 en escuelas departamentales cumpliendo 20 años de labor el 18 de febrero de 1986; que simultáneamente viene prestando sus servicios como Rector del Colegio de Bachillerato “Francisco de Paula Santander” desde el 7 de noviembre de 1983; y que cumplió 50 años de edad el 3 de abril de 1991; que al liquidar la pensión, la entidad demandada no tuvo en cuenta todo lo devengado durante el último año de servicios; y que la pensión gracia no se liquida con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985 pues esta prestación no se paga con cargo a los aportes sino al tesoro nacional.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda.

Dijo que para liquidar la pensión gracia no se aplica lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985 sino que ella debe ser equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y no como lo hizo la Caja al computar solo lo devengado por el demandante en la escuela nacionalizada sin incluir otros factores como sobresueldo, primas de navidad y alimentación. LA APELACION Afirma la entidad que la pensión fue liquidada teniendo en cuenta los factores previstos en las leyes 33 y 62 de 1985 dado que el demandante cumplió los requisitos para pensionarse el 1º de junio de 1993; que al procedimiento administrativo no se aportó prueba alguna de la doble remuneración del demandante durante el último año de servicios; que el actor al recurrir el acto de reconocimiento tampoco allegó la prueba de estos factores salariales; y que la sentencia debe sustentarse en las pruebas presentadas por el demandante a la Caja en el momento de presentar la petición y agotar la vía gubernativa. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentaron alegatos la entidad demandada y el demandante. Por su parte Cajanal reitera que en este caso debe liquidarse la pensión con fundamento en las leyes 33 y 62 de 1985 pues el status pensional se adquirió el 1º de junio de 1993. El demandante afirma que la pensión debe liquidarse con el 75% del promedio mensual de salarios devengados en el último año de servicios; que la prima de navidad es factor de salario ya que se recibe por razón del servicio, e igualmente lo percibido como docente del Colegio “Francisco de Paula Santander” en razón a

su doble vinculación por constituir, también, remuneración de su trabajo. Se decide previas estas CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar en el caso sub-judice la legalidad de las resoluciones Nos. 282 de 23 de enero y 2762 de 14 de noviembre de 1996 proferidas por la Subdirección de Prestaciones Económicas de la Caja Nacional de Previsión Social y por el Director de la misma entidad, respectivamente, mediante las cuales se reconoció al actor pensión gracia de jubilación en menor cuantía de la pretendida. Debe examinar la Sala, en primer lugar, si el actor cumple los requisitos exigidos por la ley para acceder al derecho reclamado. La pensión gracia fue creada por la ley 114 de 1913 que determinó: “Artículo 1o.: Los maestros de escuela primaria oficiales que hayan servido en el magisterio por un tiempo no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente ley. Artículo 4o.: Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1o. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2o. Que carece de medios de subsistencia en armonía con su posición social y costumbres. 3o. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente lo dispuesto en este inciso no obsta para que un maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación y por un Departamento. 4o. Que observa buena conducta.

5o. Que si es mujer está soltera o viuda. 6o. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento. La ley 116 de 1928 en su artículo 6o. previó: “Artículo 6o. Los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta la complementan. Para el cómputo de los años de ¿servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de normalista, pudiéndose contar en aquélla la que implica inspección” Por su parte la Ley 37 de 1933 en su artículo 3o. previó: “Las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedarán nuevamente en la cuantía señalada por las leyes. Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria” De lo hasta aquí expuesto concluye la Sala que una de las condiciones exigidas para ser acreedor a la pensión gracia ya sea por servicios prestados en primaria, secundaria o normalista es que ellos lo hayan sido en el orden territorial pues las disposiciones que hicieron extensiva la pensión gracia a otros empleos docentes no variaron las condiciones inicialmente exigidas en la ley 114 de 1913. Sobre estas bases se analizará el caso concreto.

Atendiendo las certificaciones obrantes en el proceso a folios 110 y 111, el actor laboró al servicio del departamento del Magdalena, como docente, desde el 18 de febrero de 1966 hasta el 30 de julio de 1992 y desde el 7 de noviembre de 1993 hasta el 21 de julio de 1994, es decir, trabajó por más de 20 años y cumplió 50 años el 4 de abril de 1991. Así las cosas tiene derecho al reconocimiento de pensión gracia. En cuanto a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión es claro que ella no se rige por las leyes 33 y 62 de 1985, sencillamente porque la “gracia”, no es una pensión ordinaria, sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación específica del legislador al tenor del artículo 1o. inciso 2o. de la ley 33 de 1985. Es cierto que las pensiones especiales deben regularse por las normas aplicables a ellas, y en el caso de la pensión gracia, al tenor de la ley 114 de 1913 artículo 2o., se liquidaba atendiendo la mitad del sueldo que hubiere devengado el docente durante los dos últimos años de servicios y en caso de que ellos hubieran sido distintos, se tenía en cuenta su promedio; sin embargo posteriormente la ley 4a. de 1966, sin hacer excepción alguna, a diferencia de lo que sucedió con la ley 33 de 1985, precisó en su artículo 4o. que: “A partir de la vigencia de esta ley, las pensiones de jubilación e invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más

entidades de derecho público, se liquidarán y se pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios.” Esta ley, que como se dijo no excluyó ninguna pensión de las percibidas por los servidores oficiales, fue reglamentada por el decreto 1743 de 1966 y allí se dijo que para liquidar la pensión se tomaría como base el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios. Es decir que se precisó a cual promedio mensual se refería la ley 4a. de 1966. Como en reiteradas ocasiones se ha sostenido, la Ley 65 de 1946 definió el salario o sueldo no solo como la asignación básica fijada por la ley sino como todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el empleado como retribución por sus servicios. En el caso de la pensión gracia, inicialmente se determinó que se tendría como base para su cuantía el sueldo, posteriormente las normas que regularon la cuantía de todas las pensiones del sector oficial, precisaron que sería el 75% del promedio mensual de salario devengado. Resulta entonces que tratándose de liquidar la pensión gracia debe tenerse en cuenta todo lo devengado por el peticionario durante el último año de servicios. Sin embargo, en este caso, observa la Sala que el demandante según constancias de trabajo, allegadas al procedimiento administrativo, laboró durante el último año simultáneamente en la Escuela Urbana de Varones de “La Gloria” (fl.110) y en el Colegio de Bachillerato “Francisco de Paula Santander” (fl. 111). El artículo 64 de la Constitución Política de 1886, como regla general, prohibía

"recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los Departamentos y los Municipios". En desarrollo del precepto supralegal, entre otros, se expidió el Decreto 1713 de 1960 que en su artículo 1o. consagraba varias excepciones a la regla contemplada en dicha norma, entre ellas, la que permite recibir "...a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; " y "...b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos;". El parágrafo del artículo 1o. ibidem, precisa que "se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas". Sobre el particular la Sala observa que si bien en el citado parágrafo se da una definición de HORARIO NORMAL DE TRABAJO, ello no implica que la expresión "PROFESORADO DE TIEMPO COMPLETO" utilizada en el literal a) del artículo 1o. del Decreto 1713, cambie su significado, es decir, el que le atribuyen las normas legales sobre la materia, y se quede sin efecto la prohibición allí establecida si los dos tiempos completos tienen una jornada inferior a 8 horas cada uno. Profesor de tiempo completo es el que labora durante toda la jornada que los planteles educativos de enseñanza establecen a fin de cumplir con el pénsum

señalado a este nivel de educación, independientemente de su intensidad horaria. El literal a) del artículo 1o. del decreto mencionado que consagraba una excepción a la prohibición constitucional aludida, hace salvedad expresa, si se trata de profesorado de tiempo completo. Dada la diafanidad de los términos en él empleados, la precisión del concepto y el carácter restrictivo que el ordenamiento jurídico ha previsto para los regímenes de excepciones, la Sala estima que no es del caso recurrir al análisis interpretativo del parágrafo de la norma citada, para saber si el actor era en ambos establecimientos educativos profesor de tiempo completo, pues no hay duda alguna acerca de esa condición. El horario normal de trabajo de 8 horas, tiene que ver con los docentes que teniendo un cargo de tiempo completo pueden desempeñarse por ejemplo, como profesores de cátedra, siempre que el horario normal de trabajo lo permita, pues el caso de dos tiempos completos tiene regulación expresa y debe aplicarse ésta, no la que se refiere a profesionales con título universitario. Es incuestionable que a la luz del Decreto 1713 de 1960 estaba vedado a una misma persona ocupar en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo. De manera que, como el señor Campo Cárdenas, según se desprende de la constancias obrantes en el proceso (fls. 162 a 164), simultáneamente se desempeñaba como Rector en el Colegio de Bachillerato “Francisco de Paula Santander” y maestro en escuela nacionalizada, fácil es concluir que se hallaba incurso en la prohibición contemplada en el artículo 64 de la citada Constitución.

Es claro que los derechos se adquieren con fundamento en la ley, y una situación ilegal como aquella en la cual se encontraba el demandante mal puede dar lugar a la obtención de una pensión en mayor cuantía, tomando como base un salario devengado en contravención con la constitución y la ley. Tomar como base de liquidación solo uno de los salarios devengados no transgrede las normas que regulan la liquidación de la pensión gracia, por cuanto las normas que regulan la cuantía de la pensión gracia se refieren a los educadores que dada la legalidad de su vinculación tienen derecho a que sus ingresos sean tenidos en cuenta para ella. Mas en el presente caso, puede afirmarse que una de las dos vinculaciones era contraria a prohibiciones legales y, en esas condiciones, al actor no le asiste el privilegio de que todos esos ingresos sean tenidos en cuenta para su pensión. Todo derecho derivado de la relación laboral con el Estado se configura sobre la base de que ella se halla acorde con el ordenamiento jurídico. Resta anotar que la prohibición de desempeñar dos cargos públicos, se halla consagrada hoy en el artículo 128 de la Constitución de 1991, y fue objeto de desarrollo entre otras normas, por el artículo 19 de la ley 4a. de 1992, que prescribe que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, exceptuándose entre otras, los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra, que no es el caso. Ahora, según obra en el proceso, en el último año de servicios, el actor devengó

en 1990 sueldo $102.550, sobresueldo $8.350, prima de alimentación $2.250 y prima de navidad $112.835 y en 1991 sueldo $139.100, prima de alimentación $2.750 y prima de navidad $141.850 (fl. 114) por servicios prestados a la Escuela Urbana de Varones de “La Gloria”; así mismo en el Colegio de Bachillerato “Francisco de Paula Santander” devengó en 1990 por salario $102.550 y por sobresueldo $30.765 y en 1991 por salario $123.060 y por sobresueldo $36.918 (fl. 113). Partiendo de que todo lo devengado por el docente con derecho a la pensión gracia debe computarse en la liquidación de esta prestación y que su valor debe ser equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, la Caja Nacional de Previsión Social deberá reliquidar la pensión tomando uno de los promedios salariales devengados por el demandante en el mencionado período, siempre que sea el más favorable. Según se observa, el acto acusado solo tuvo en cuenta asignación básica y sobresueldo percibidos en 1990 y asignación básica recibida en 1991 cuando, se repite, todo lo devengado por el docente con derecho a pensión gracia es factor de salario para su liquidación.

F A L L A : Confírmase la sentencia apelada del 18 de agosto de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, dentro del proceso promovido por el señor Luis Carlos Campo Cárdenas contra la Caja Nacional de Previsión Social, excepto el numeral 2º que se revoca. En su lugar se dispone:

1. A título de restablecimiento del derecho la Caja Nacional de Previsión Social reliquidará la pensión gracia de jubilación reconocida al señor Luis Carlos Campo Cárdenas, a partir del 4 de abril de 1991 con efectos fiscales desde el 17 de marzo de 1992, tomado en cuenta el 75% del promedio de todo lo devengado en uno de los empleos desempeñados por el actor en el último año de servicios, siempre que sea el más favorable incluyendo sueldo, sobresueldo y primas. 2) Reconócese personería a la doctora María Leonor Tapias Rojas como apoderada de la Caja Nacional de Previsión Social en los términos del poder obrante a folio 227.

Notifíquese, comuníquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc