CE-SEC2-EXP2000-N17439-2000

RETENCION DE SALARIOS - Procedencia por la no prestación del servicio en la Rama Judicial / SUSTRACCION DE MATERIA - Inexistencia / CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - Competencia de la Sala Administrativa Las pretensiones en este proceso están encaminadas a establecer la constitucionalidad y legalidad de la orden de aplazamiento de pago de la nómina, no persigue la acción el restablecimiento de derecho alguno sino la protección de la legalidad en abstracto y, en esas condiciones, el que posteriormente se haya ordenado el pago de la nómina no deja sin sustento el pronunciamiento judicial de fondo. Si la decisión que se adoptó en el acto acusado fue consecuencia de un cese de actividades de los funcionarios vinculados a la administración de justicia, no encuentra la Sala que se hayan desbordado las competencias otorgadas en el marco de la Constitución y la ley. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y, bajo su dirección, los Consejos Seccionales, están obligados a velar, entre otros, no solo por el adecuado funcionamiento del servicio sino también por la correcta ejecución del presupuesto de la Rama Judicial. Tal como lo señala el Señor Agente del Ministerio Público, el salario es la consecuencia de la prestación de un servicio; si, como se desprende del acto acusado y de las afirmaciones del demandante, el aplazamiento del pago de la nómina se motivó en el cese de actividades, resulta razonable que no habiéndose prestado el servicio se tomaran las medidas para que no se efectuara el pago del salario pues ello podía configurar, cuando menos enriquecimiento sin causa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A” Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA Santa Fe de Bogotá, veinticinco (25) de mayo de dos mil (2000) Radicación número: 17439

Actor: JAIME ENRIQUE LOZANO

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - SALA

ADMINISTRATIVA

Autoridades Nacionales. Actuando a nombre propio y en ejercicio de la acción contemplada en los artículos 40 numeral 6º y 237 numeral 1º de la C.P., el señor Jaime Enrique Lozano solicita al Consejo de Estado declarar la nulidad de la Circular No. 26 del 7 de octubre de 1997 suscrita por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por la cual se “ordenó retener el salario correspondiente a la primera quincena del mes de Octubre de 1997, en relación con los funcionarios y empleados de los Despachos Judiciales exceptuando a los Tribunales y altas Cortes” (fl. 6) Afirma el demandante que el Consejo Superior de la Judicatura no está legalmente autorizado para retener o aplazar el pago de salarios y prestaciones laborales de los servidores judiciales, mucho menos de manera general; que conforme a la Constitución Política toda retención de salario debe estar autorizada expresamente por el trabajador; que una decisión como la acusada podría dar lugar al reconocimiento de indemnización por mora; que derecho al pago del salario puede ser protegido mediante acción de tutela; que la ordenación del gasto en la Rama Judicial corresponde al Director Ejecutivo de Administración Judicial y no al Consejo Superior de la Judicatura lo que implica que la Circular

acusada fue expedida por funcionarios sin competencia; que con la decisión que se debate se está sancionando indiscriminadamente y con violación del derecho de defensa a todos los servidores de la Rama Judicial sin tener en cuenta si fueron participes activos del cese de actividades; que aún aceptando, en principio, la ilegalidad del cese de actividades no es menos cierto que la retención de salarios no está contemplada como sanción abstracta y automática. Concluye que la Circular demandada es evidentemente ilegal e inconstitucional y constituye una vía de hecho. CONTESTACION DE LA DEMANDA Al contestar la demanda, La Nación-Consejo Superior de la Judicatura se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que al tenor del decreto 1647 de 1967 artículos 1º y 2º, el pago de sueldo se hace por servicios prestados debidamente comprobados y es obligatorio el descuento de los días no laborados sin la correspondiente justificación legal. En cuanto a la competencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para expedir el acto expresó que esta es la máxima Corporación administrativa de la Rama Judicial, conforme a la ley 270 de 1996, y jerárquicamente superior a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial; que la decisión acusada no impone sanción disciplinaria alguna sino que previene una erogación sin fundamento legal. Por último expresa que la Circular demandada perdió vigencia a partir del 29 de octubre de 1997 cuando se ordenó el pago de la nómina correspondiente a la primera quincena de octubre dado el acuerdo de recuperación del tiempo de las horas dejadas de laborar. Dice que hay sustracción de materia.

Propuso la excepción de falta de causa para demandar dado que la Circular No. 26 de 1997 no está vigente. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado alegaron de conclusión la parte demandada y el Señor Agente del Ministerio Público. La Nación-Consejo Superior de la Judicatura reitera la competencia de la Sala Administrativa para expedir la Circular No. 27 de 7 de octubre de 1997 por cuanto la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial es solo un órgano de carácter técnico y administrativo sujeto a las políticas fijadas por la Sala Administrativa. Afirma que el la aplicación de decreto 1647 de 1967 no conlleva la aplicación de ninguna sanción disciplinaria sino que es la consecuencia directa de la no prestación del servicio. Por su parte el Señor Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado opina que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. Considera que de acuerdo con las previsiones de la ley 270 de 1996 la Sala Administrativa del Consejo Superior está investida de las facultades para emitir instrucciones a los Consejos Seccionales en todo lo relativo a la administración de la Rama Judicial en el ámbito nacional. Afirma que sin perjuicio del derecho de asociación, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial les está prohibido participar en actividades que impliquen la suspensión del servicio público de administración de justicia; que el salario es una retribución que recibe el servidor público por su trabajo y, en consecuencia, si éste no se presta ello libera al Estado de la obligación de remunerarlo, a menos que exista una causa justificada legalmente para suspender actividades, hecho

que, sin ser materia de discusión en este proceso, no aparece acreditado. Que producido como se encontraba el cese de actividades bien podía la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dentro de sus competencias ordenar, precautelativamente, el aplazamiento del pago de la nómina dado que el servicio no se había prestado; que si bien los Directores Seccionales de Administración Judicial actúan como ordenadores del gasto, la decisión de no pago de la nómina, como política general, solo podía provenir de la Sala Administrativa; que el Director Nacional de Administración Judicial si bien tiene facultades ordenadoras, ellas no tocan con el reconocimiento de salarios; y que mediante el acto acusado no se impuso sanción alguna, él se limitó a aplazar el pago de salarios a los servidores de aquellos despachos en los que no se hubiere prestado el servicio. Entra la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES El acto acusado es la Circular No. 26 de 7 de octubre de 1997 suscrita por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante la cual ordenó el aplazamiento del pago de nómina correspondiente a la primera quincena del mencionado mes, “...a aquellos funcionarios y empleados adscritos a los Despachos Judiciales en los cuales no se haya prestado el servicio de administración de justicia.” Analizará la Sala en primer lugar si, como lo plantea la demandada, ha sustracción de materia por cuanto la Circular acusada no se encuentra vigente dado que se ordenó el pago de la nómina mediante Circulares posteriores. Las pretensiones en este proceso están encaminadas a establecer la

constitucionalidad y legalidad de la orden de aplazamiento de pago de la nómina, no persigue la acción el restablecimiento de derecho alguno sino la protección de la legalidad en abstracto y, en esas condiciones, el que posteriormente se haya ordenado el pago de la nómina no deja sin sustento el pronunciamiento judicial de fondo pues, se repite, no se está pidiendo el pago de salario que al demandante se haya dejado de cancelar por efecto del acto demandado. De otra parte los actos administrativos deben expedirse con sujeción a la ley y a la Constitución, tal exigencia no se modifica por la pérdida de vigencia, y esa es la declaración judicial que se persigue en este proceso. No está pues llamada a prosperar la excepción propuesta. En cuanto al fondo del asunto el demandante solicita la nulidad de la Circular 26 de octubre 7 de 1997 por falta de competencia y por violación de la Constitución y la ley. En cuanto a la falta de competencia afirma el demandante que examinadas las funciones del Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa, no se encuentra ninguna que le atribuya la facultad de retener o aplazar el pago de salarios y prestaciones de los servidores de la Rama Judicial, y que en la Rama Judicial el ordenador del gasto es el Director de Administración Judicial. Al tenor del artículo 75 de la ley 270 de 1996 es función del Consejo Superior de la Judicatura “la administración de la Rama Judicial”; a su vez el artículo 85 numeral 17 de la misma ley prevé como función de la Sala Administrativa del Consejo Superior la administración de la carrera judicial de acuerdo con las normas constitucionales y legales; y de otra parte el artículo 101 ibidem.

numerales 1 y 6 atribuye a los Consejos Seccionales de la Judicatura la función de administrar la carrera judicial en el respectivo distrito con sujeción a las directrices del Consejo Superior de la Judicatura y ejercer vigilancia judicial para que la justicia se administre oportuna y eficazmente cuidando el normal desempeño de las labores de los funcionarios y empleados de la Rama. De acuerdo con lo anterior considera la Sala que las situaciones que desde el punto de vista administrativo, afecten la normal prestación del servicio público de administración de justicia son competencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, sin que, como parece entenderlo el demandante, sea necesario que cada actividad que se ejerza en aras a su correcto funcionamiento deba estar contemplada en la Constitución o la ley estatutaria. A juicio de la Sala, lo necesario es que la medida que se tome esté acorde con las funciones generales que le han sido encomendadas a este órgano. Si la decisión que se adoptó en el acto acusado fue consecuencia de un cese de actividades de los funcionarios vinculados a la administración de justicia, no encuentra la Sala que se hayan desbordado las competencias otorgadas en el marco de la Constitución y la ley. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y, bajo su dirección, los Consejos Seccionales, están obligados a velar, entre otros, no solo por el adecuado funcionamiento del servicio sino también por la correcta ejecución del presupuesto de la Rama Judicial. Por último, de acuerdo con el numeral 7º del artículo 99 de la ley estatutaria de la justicia corresponde al Director Ejecutivo de Administración Judicial “Actuar como

ordenador del gasto para el cumplimiento de las obligaciones que corresponden”. Cualquier gasto debe estar soportado en la ley y tratándose del pago de salarios, el sustento se encuentra en la prestación del servicio. Pero en este caso no se trataba de ordenar o no gastos, sino de una medida tendiente a la debida ejecución del presupuesto, cuya elaboración, dicho sea de paso, corresponde a la Sala Administrativa del Consejo Superior. Obsérvese que el acto acusado aplaza el pago de una nómina es decir que el gasto como tal ya había sido ordenado. Se trató pues de una medida administrativa. Resulta contradictorio afirmar que la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura ejerció una función de ordenación del gasto cuando, precisamente, actuó en contrario al aplazar el pago. En cuanto tiene que ver con la violación de la Constitución y la ley, considera el demandante que el acto acusado retiene indebidamente los salarios de los servidores de la Rama Judicial y les impone sanción sin fórmula alguna de juicio. Tal como lo señala el Señor Agente del Ministerio Público, el salario es la consecuencia de la prestación de un servicio; si, como se desprende del acto acusado y de las afirmaciones del demandante, el aplazamiento del pago de la nómina se motivó en el cese de actividades, resulta razonable que no habiéndose prestado el servicio se tomaran las medidas para que no se efectuara el pago del salario pues ello podía configurar, cuando menos enriquecimiento sin causa. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en el proceso radicado con el No. 11059, con ponencia del Magistrado ARMANDO ALBARRACIN

CARREÑO, dijo en sentencia del veintitrés de abril de mil novecientos noventa y nueve lo siguiente: “...Acerca de ésta situación resulta válido reiterar una vez más que si la huelga declarada de conformidad con las disposiciones que las rigen tiene el efecto legal de suspender para los huelguistas la ejecución del contrato de trabajo, ese mismo efecto tiene lugar con más razón cuando el cese de actividades es declarado ilegal, porque se presenta la interrupción de la prestación de servicios que es el hecho generador de la obligación del empleador de pagar el salario....” En la Circular demandada se precisó que el aplazamiento del pago de la nómina afectaría solo a aquellos despachos judiciales “en los cuales no se haya prestado el servicio de administración de justicia”, y que tal orden se mantendría “hasta tanto se constate, definitivamente, la participación intencional de los servidores en el cese ilegal de labores y el grado de responsabilidad en su promoción y mantenimiento.” Lo anterior no implicaba una retención indebida de salarios como lo pregona el demandante, sino una medida para evitar un pago no debido, lo cual mal puede calificarse de indebido. Y mucho menos puede aceptarse que se trató de la aplicación de una sanción disciplinaria sin juicio alguno, precisamente por eso la Circular impone la obligación de verificar quienes no habían prestado el servicio y en caso de que ello fuera así establecer cuales eran las circunstancias que habían generado tal conducta. No puede confundirse una medida administrativa de previsión en la ejecución del erario público, con una sanción disciplinaria. De allí que, como aparece en la Circular 27 del 23 de octubre de 1997 la misma Sala Administrativa diera

viabilidad al pago de los sueldos previa certificación expedida por los respectivos superiores sobre la prestación del servicio en cada despacho judicial, lo cual corresponde a una adecuada gestión administrativa. Si bien con la mora en el pago del salario se ven afectados los intereses particulares del empleado y ello puede dar lugar al inicio de acciones judiciales tendientes no solo al pago sino también al resarcimiento de los perjuicios que con ello se causen, no es menos cierto que en el manejo del presupuesto público están involucrados intereses generales que ameritan protección por parte de quienes tienen la función de administrarlos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1.- Declárase no probada la excepción propuesta por la Nación - Rama JudicialConsejo Superior de la Judicatura. 2.- Niéganse las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese el expediente. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA ALBERTO ARANGO MANTILLA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHÁ SANDOVAL

Secretaria - Ad-hoc