CE-SEC2-EXP2000-N17669-2000

PENSION DE VEJEZ - Improcedencia por no cumplir los requisitos legales / ACTOS ADMINISTRATIVOS DE TRAMITE - Naturaleza / PENSION DE JUBILACION Y PENSION DE VEJEZ - Incompatibilidad para servidores de entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa En primer lugar dirá la Sala que el oficio 1240 de 22 de abril de 1994 y el auto de 23 de mayo del mismo año, son actos administrativos de trámite. Ellos no deciden el fondo de la petición presentada por el demandante, sino que se limitan a informar, el primero, y a adelantar un trámite dentro del procedimiento administrativo, el segundo. En esas condiciones no son demandables ante la jurisdicción contenciosa y el pronunciamiento frente a ellos será inhibitorio. Al actor le fue reconocida asignación de retiro por haber prestado 22 años, 2 meses y 12 días de servicio entre el 1 de septiembre de 1951 y el 23 de marzo de 1973. De otra parte, el actor laboró al servicio de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional desde el 1 de marzo de 1978 hasta el 3 de octubre de 1993, es decir, durante más de 15 años. Así entonces, el demandante reunía más de 37 años de servicios, lo cual era suficiente para obtener una pensión de jubilación, de manera que aún habiendo sido separado del servicio por llegar a la edad de retiro forzoso (65 años) no tenía derecho a que se le reconociera pensión de vejez pues no cumplía con una de las condiciones exigidas por la ley para ser acreedor a ella, ya que tenía requisitos para obtener pensión de jubilación. Que así en el caso del personal policial se denomine asignación de retiro y en el del personal

civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional se llame pensión de jubilación no varía la situación pues lo cierto es que, tanto la una como la otra, tienen como causa la prestación de un tiempo mínimo de servicios continuos o discontinuos. Las pensiones de jubilación y vejez no son compatibles, porque la norma que regula esta última previó que si se tiene derecho a la primera no se puede obtener la segunda. Esa es la única interpretación posible, de lo contrario resultaría inane lo previsto en la ley.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Santa fe de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo del dos mil (2000).

Radicación número: 17669

Actor: FAUSTINO BARRERA BOHORQUEZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Conoce la Sala el recurso de apelación propuesto por el señor Faustino Barrera Bohórquez contra la sentencia de 15 de agosto de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES: Por intermedio de apoderado judicial el señor Faustino Barrera Bohórquez, solicitó al Tribunal la nulidad de la resolución 4698 de 2 de septiembre de 1994, del oficio 1240 de 22 de abril de 1994, del auto 1524 de 23 de mayo de 1994 y de la resolución 1512 de 4 de abril de 1994 mediante las

cuales se le negó el reconocimiento de pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se decrete en su favor una pensión de vejez; que se le paguen las mesadas atrasadas debidamente indexadas; y que como reparación del daño se le pague una suma equivalente a 1000 gramos oro. Argumenta el demandante que estuvo vinculado a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional como auxiliar de servicios generales desde el 1º de marzo de 1978 hasta el 3 de octubre de 1993; que recibe asignación de retiro por servicios prestados como agente de la policía; que fue retirado del servicio por haber llegado a la edad de 65 años; que el 25 de marzo de 1994 pidió el reconocimiento de pensión de vejez lo cual le fue negado mediante los actos acusados al considerar la asignación de retiro era suficiente para su congrua subsistencia; que frente a la decisión inicial interpuso recurso de reposición y abierto el procedimiento administrativo a pruebas se le informó que para acceder a la pensión de vejez debía renunciar a la asignación de retiro tal como lo determinaba el artículo 114 del decreto 1213 de 1990, frente a lo cual expuso la compatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de vejez; y que finalmente el recurso fue denegado confirmado la decisión.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal declaró no probada la excepción de inepta demanda y negó las pretensiones de demanda.

Consideró que la demanda cumplía con el requisito consagrado en el numeral 4º del artículo137 del C.C.A., pues para ello es

suficiente que en el concepto de violación se señalen las normas que se consideran violadas y se expliquen las razones por las cuales se considera que el acto las vulnera. Sobre el fondo del asunto manifestó que al actor se le reconoció mediante la resolución No. 1694 de 1973 una asignación de retiro por sus servicios como agente de la Policía Nacional; que el artículo 46 del decreto 2701 de 1988, norma vigente a la fecha de expedición del acto, determina que la pensión de vejez se reconocerá a quienes sean retirados del servicio sin tener 20 años de servicios y haber cumplido 65 años de edad, siempre que carezcan de los recursos necesarios para su congrua subsistencia; que la asignación de retiro se reconoce en forma vitalicia y busca proteger a quienes han perdido su capacidad de trabajo por razón de la edad; que la asignación de retiro se reconoce a los miembros de las fuerzas militares; que conforme al decreto 1213 de 1990 la asignación de retiro y la pensión de vejez son incompatibles porque tienen iguales fundamentos y requisitos y por ello una excluye a la otra; y que la pensión de vejez se reconoce solo cuando el funcionario carece de los medios necesarios para subsistir.

EL RECURSO DE APELACION: El recurrente manifiesta que el hecho de devengar una asignación de retiro no implica que ello sea suficiente para su congrua subsistencia, de allí que aún disfrutando de esa prestación se vio en la necesidad de trabajar dadas sus condiciones socio-económicas, las cuales no pueden ser desmejoradas pues ello vulnera el derecho a la igualdad; que el salario mínimo no

es el ingreso máximo del cual pueden disfrutar los administrados pues debe tenerse en cuenta el derecho a una vida digna lo cual conlleva no solo la alimentación; que por su esfuerzo laboral ha alcanzado unas condiciones de vida que no le pueden ser mermadas reduciendo los ingresos que percibía hasta el momento de su retiro; que la incomnpatibilidad para las asignaciones de retiro fue superada con la expedición de la ley 4ª de 1992 siendo inaplicable cualquier norma que disponga en sentido contrario; que el derecho al trabajo y al reconocimiento oportuno de la pensión tienen protección especial, al igual que los derechos de las personas de la tercera edad; que la pensión es un salario diferido; y que si el sueldo es compatible con la asignación de retiro, no existe razón alguna para considerar la incompatibilidad entre las dos pensiones. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentaron alegatos el demandante y la entidad demandada. Insiste el demandante en que la congrua subsistencia debe analizarse desde la situación particular de cada persona, atendiendo sus condiciones socioeconómicas, pues ella envuelve los derechos a la recreación, la salud y el desarrollo a la libre personalidad; que buscando mejorar sus condiciones de vida en la vejez laboró 15 años más luego de haber obtenido su asignación de retiro; que presumir la percepción de un salario mínimo como ingreso suficiente para sufragar sus necesidades es resultado de una apreciación carente de análisis objetivo; que la percepción de salario y asignación de retiro le permitían solventar su subsistencia en mejores condiciones que las que se darían si se devenga solo uno de los emolumentos; que la asignación de retiro es

compatible con cualquier otra remuneración; que de haberse mantenido en el servicio por 5 años más hubiera cumplido los requisitos para devengar la pensión de jubilación, la cual es compatible con la asignación de retiro, sin que se encuentre razón alguna para que se considere incompatible la pensión de vejez; y que habiendo aportado a la entidad de previsión, mensualmente para pensión sin que ahora se le reconozca su derecho, implicaría un enriquecimiento sin causa a favor de quien recibió tales sumas de dinero. La entidad demandada expresa que la ley 100 de 1993 no es aplicable al demandante por cuanto ella excepciona al personal de la policía nacional y entró a regir luego del retiro del actor; que el decreto 1212 de 1990 establece claramente la incompatibilidad entre la asignación de retiro y la pensión de vejez; que la apoderada del demandante carece de la facultades para apelar; que mediante resolución 1600 de 15 de abril de 1998 se reconoció al actor pensión de jubilación por cuotas partes de conformidad con el artículo 44 del decreto 2701 de 1988, prestación diferente a la reclamada en este proceso; y que el reconocimiento demandado implicaría que el actor devengue tres pensiones por el mismo tiempo de servicios.

CONSIDERACIONES: Se trata en este caso de establecer la legalidad de los siguientes actos expedidos en 1994 por el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional: a) Resolución 1215 de 5 de abril mediante la cual se negó el reconocimiento de pensión de vejez; b) Oficio 1240 de 22 de abril por el

cual se comunicó al apoderado del demandante que se había negado el reconocimiento de pensión de vejez; c) Auto de 23 de mayo mediante el cual se informó al demandante que debía cumplir con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 52 del C.C..A., se abrió a pruebas el procedimiento administrativo y se ordenó que manifestara si continuaba devengando la asignación mensual de retiro o renunciaba a ella; y d) Resolución 4698 del 2 de septiembre de 1994 por la cual se resolvió el recurso de reposición confirmando la decisión inicial. En primer lugar dirá la Sala que el oficio 1240 de 22 de abril de 1994 y el auto de 23 de mayo del mismo año, son actos administrativos de trámite. Ellos no deciden el fondo de la petición presentada por el demandante, sino que se limitan a informar, el primero, y a adelantar un trámite dentro del procedimiento administrativo, el segundo. En esas condiciones no son demandables ante la jurisdicción contenciosa y el pronunciamiento frente a ellos será inhibitorio. En cuanto al fondo se tiene que el asunto se contrae a establecer si el demandante tiene derecho a que se le reconozca pensión de vejez, no obstante que percibe asignación de retiro, por lo cual la entidad considera que cuenta con los recursos necesarios para su congrua subsistencia. Mediante el decreto 2701 de 1988 se reformó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del estado, adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional.

La pensión de vejez contemplada en el artículo 46 del decreto 2701 de 1988 prevé: “El empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de sesenta y cinco años (65) años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a una pensión de jubilación o de invalidez tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad, equivalente al veinte por ciento (20%) de su última asignación devengada y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicio, tomando como base los factores señalados en el artículo 53 de este Decreto, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia.” (Resalta la Sala) Son entonces tres los requisitos previstos por la ley para el reconocimiento de la pensión de vejez, a saber: a) Que el empleado haya sido retirado del servicio por llegar a la edad de 65 años. b) Que no reúna los requisitos para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez. c) Que carezca de recursos para su congrua subsistencia. A su vez, el artículo 44 idem. determina que: “El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) años, si es varón, o cincuenta (50), si es mujer, tiene derecho a que por la respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, tomando como base los factores señalados en el artículo 53 de este Decreto.” (Resalta la Sala)

Es decir que los requisitos para devengar pensión de jubilación son: a) Haber laborado 20 años continua o discontinuamente. b) Haber cumplido 55 años en el caso de los varones. Conforme a la resolución 1694 de 5 de julio de 1973 obrante a folios 34 y 35, al actor le fue reconocida asignación de retiro por haber prestado 22 años, 2 meses y 12 días de servicio entre el 1º de septiembre de 1951 y el 23 de marzo de 1973. De otra parte, según certificación obrante a folio 2, el actor laboró al servicio de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional desde el 1º de marzo de 1978 hasta el 3 de octubre de 1993, es decir, durante más de 15 años. Así entonces, el demandante reunía más de 37 años de servicios, lo cual era suficiente para obtener una pensión de jubilación, de manera que aún habiendo sido separado del servicio por llegar a la edad de retiro forzoso (65 años) no tenía derecho a que se le reconociera pensión de vejez pues no cumplía con una de las condiciones exigidas por la ley para ser acreedor a ella, ya que tenía requisitos para obtener pensión de jubilación. Que así en el caso del personal policial se denomine asignación de retiro y en el del personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional se llame pensión de jubilación no varía la situación pues lo cierto es que, tanto la una como la otra, tienen como causa la prestación de un tiempo mínimo de servicios continuos o discontinuos. En manera alguna puede aceptarse que la labor de un empleado se divida para obtener con parte de ella pensión de jubilación o

asignación de retiro y con la restante pensión de vejez, argumentando que no alcanza a sumar 20 años más de servicios, cuando realmente los ha superado. Las pensiones de jubilación y vejez no son compatibles, porque la norma que regula esta última previó que si se tiene derecho a la primera no se puede obtener la segunda. Esa es la única interpretación posible, de lo contrario resultaría inane lo previsto en la ley . Si bien la ley 4ª de 1992 artículo 19 literal c) exceptúa de la prohibición de doble asignación “Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública”, es necesario que para el reconocimiento de otro emolumento se cumplan todos y cada uno de los requisitos que la ley exige para ser acreedor a ello. Como en este caso el demandante tenía los requisitos para obtener pensión de jubilación, es claro que no podía pretender el reconocimiento de pensión de vejez, por prohibirlo la norma que regulaba la prestación. Establecido que el demandante tenía los requisitos para obtener pensión de jubilación y que por ello no era legal ordenar el pago de pensión de vejez, resulta innecesario determinar si la asignación que devengaba le permitía su congrua subsistencia. Pero aún más, observa la Sala que el mismo tiempo por el que en este proceso pretende el actor le sea reconocida pensión de vejez le fue computado para reconocerle “pensión de jubilación por cuotas partes “ (fls. 145 a 156). El mismo tiempo de servicio no puede servir para adquirir dos pensiones, excepto en los casos previstos expresamente por la ley . Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia proferida el 15 de agosto de 1997 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro del proceso instaurado por Faustino Barrera Bohórquez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Declárase inhibida la Sala para conocer del oficio 1240 de 22 de abril de 1994 y del auto 1524 de 23 de mayo del mismo año, proferidos por el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. PUBLIQUESE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria.- Ad-hoc