CE-SEC2-EXP2000-N17671-2000

SUPRESION DE CARGO - Junta municipal de Deportes de Sogamoso, procedente / DESAPARICION DE LA JUNTA - Al desaparecer y crearse un nuevo ente, desaparece el cargo para el cual, además, no poseía fuero de estabilidad alguno / DESVIACION DE PODER – Improbada La desvinculación del servicio del Actor, en concreto, se patentizó en el Decreto No. 184/95 y por ende, con su juzgamiento es posible entrar al fondo de la controversia. En consecuencia, se impone la revocatoria del fallo inhibitorio y el estudio de fondo de la controversia, acorde con el planteamiento en este aspecto del Ministerio Público. Se encuentra demostrado dentro del proceso que el señor Hernando Arias Ochoa fue nombrado como Secretario Ejecutivo de la Junta Municipal de Deportes de Sogamoso, por el Consejo Directivo de la Junta Municipal de Deportes de Sogamoso, mediante Acuerdo No. 002 del 26 de junio de 1992 y se posesionó el 2 de julio del mencionado año. En desarrollo del Acuerdo 014 de 1995,el Alcalde Municipal de Sogamoso expidió el Decreto Municipal No. 184 de abril 18/95, “por medio del cual se incorpora el inventario general de la Junta Municipal de Deportes y se dictan otras disposiciones”, en el cual después de incorporar los bienes y estados financieros de la anterior Junta Municipal de Deportes al Instituto creado con acta especial, declaró que el señor Hernando Arias Ochoa, cesó en sus funciones como Secretario Ejecutivo de la

Junta Municipal de Deportes, en virtud de la inexistencia del cargo de conformidad con el Acuerdo No. 014 de 1995. Al desaparecer la Junta Municipal de Deportes, para dar paso a la creación de otro establecimiento del mismo orden (I.R.D.S.), las funciones de sus empleos desaparecieron. Por tanto, no existe fundamento alguno para que el actor alegue derecho a continuar en el servicio, cuando su empleo desapareció con la extinción del órgano donde trabajaba, pues surgió uno nuevo; y tampoco acredita fuero alguno que le garantizara estabilidad en el cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil (2000) Radicación número: 17671

Actor: HERNANDO ARIAS OCHOA

Demandado: MUNICIPIO DE SOGAMOSO - BOYACA AUTORIDADES MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes actora y demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, del 20 de agosto de 1997 en el Exp.

No. 15461, mediante la cual se declaró inhibido para decidir el mérito del asunto.

A N T E C E D E N T E S : LA DEMANDA. Hernando Arias Ochoa, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda la nulidad del Decreto No. 184 de 1995, proferido por el Alcalde Municipal de

Sogamoso, mediante el cual lo declaró cesante en sus funciones como Secretario Ejecutivo de la Junta Municipal de Deportes. Y a título de restablecimiento solita se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, así como al pago de sus salarios y prestaciones dejados de percibir y se apliquen los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, previo reajuste de tales condenas en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. De otra parte, pretende que se condene al Padre Gustavo Suárez Niño, por responsabilidad conexa, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, como creador del acto administrativo demandado. Normas Violadas y concepto de violación. Como tales señala los artículos 2º. Inciso 2 y 25 de la Constitución Nacional; los artículos 23 y 29 de la Ley 49 de 1983; los artículos 68 y 86 de la Ley 181 de 1995; el acuerdo 14 del 23 de marzo de 1995. El apoderado de la parte actora manifiesta que, el decreto demandado viola las normas superiores que han regulado la vida y funcionamiento de las Juntas Seccionales de Deportes. En efecto, en 1983 se constituyeron las Juntas Administradoras Seccionales de Deportes y se reorganizaron las Juntas Municipales de Deportes, determinando que los Secretarios Ejecutivos, eran funcionarios de éstas de su libre nombramiento y remoción. Igualmente se determinó que el personal a servicio de los entes regionales, se les aplicaría el régimen administrativo que regía en los establecimientos públicos nacionales.

En virtud de lo anterior, la Junta Municipal de Deportes de Sogamoso designó al demandante para que ejerciera las funciones de Secretario Ejecutivo, el cual desempeñó hasta el 18 de abril de 1995. El 18 de enero de 1995, se expidió la Ley 181 o Ley del Deporte, por la cual se creó el Sistema Nacional del Deporte integrando al mismo a las Juntas de Deportes y ordenó incorporar a los municipios las Juntas Municipales de Deportes y para ello determinó que así lo harán los Concejos Municipales, mediante Acuerdos, y a la vez dispuso que los Municipios que no contaran con ese ente deportivo, lo crearán dentro de un plazo establecido. Igualmente se autorizó la cesión de bienes, elementos e instalaciones que poseyeran las Juntas, a los entes que se llegaran a crear, y para proteger al personal que se encontraba vinculado laboralmente a las Juntas, la ley determinó que serían nombradas o contratadas por los establecimientos a los que se le cedieran los bienes, sin que perdieran las condiciones derivadas de su forma de vinculación, aplicándoles además el régimen salarial o prestacional de que gozaban en la entidad liquidada. Con fundamento en la Ley 181 de 1985, el Concejo Municipal de Sogamoso, expidió el Acuerdo 014 del 23 de marzo de 1995, por medio del cual se incorpora la actual Junta Administradora de Deportes junto con todas sus dependencias a la estructura orgánica de la Administración Municipal, norma que creó el Instituto para el Fomento de la Recreación y el Deporte de Sogamoso, I.R.D.S., facultando al Alcalde para nombrar provisionalmente al Gerente del ente

creado, para que ejecutara el Acuerdo, empalmara con la Junta Municipal y adelantara los trámites de la Personería Jurídica del nuevo organismo. El citado Acuerdo no contemplaba la supresión ni la desaparición del cargo que desempeñaba la parte actora en la Junta Municipal de Deportes y menos la cesación de sus funciones, ni estableció la condición del personal que venía prestando sus servicios a la Junta de Deportes Municipal, por lo que se deduce que debía aplicarse la Ley 181. El Alcalde de Sogamoso excediéndose en sus atribuciones, y sin autorización para ello expidió el decreto acusado, con evidente desviación de poder, pasando por alto las prerrogativas de carácter laboral que la norma superior consagraba a su favor, aduciendo inexistencia del cargo que venía desempeñando, por lo tanto lo privó de su trabajo, su salario y demás elementos de su remuneración. SUSPENSION PROVISIONAL.- Mediante providencia del 11 de octubre de 1995, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acto acusado, teniendo en cuenta que no surge, prima facie, la violación invocada, requiriéndose de profundos razonamientos para encontrar la trasgresión. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. El apoderado del Municipio de Sogamoso, contestó la demanda dentro del término de fijación en lista, aduciendo que el Alcalde Municipal de Sogamoso, gozaba de las facultades otorgadas por el Acuerdo 014 de 1995, para expedir el acto demandado.

Agrega que el artículo 86 de la Ley 181 de 1995, enseña que cuando se suprime o liquida la entidad, los cargos en el nuevo ente que se cree para el manejo del deporte, a los empleados de carrera se les concederá continuidad en la misma. Estima temeraria la afirmación del apoderado del demandante, en el sentido que es evidente la desviación de poder, pues la lectura que hace de las normas es parcial y no en conjunto, pues el artículo 7º del Acuerdo 014 de 1985 autoriza al alcalde para nombrar y asignar salario a un gerente, el cual acató en su integridad, en concordancia con la Ley 181 de 1995. EL MINISTERIO PUBLICO. No se pronunció en esta oportunidad procesal. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El fallador de primera instancia, se declaró inhibido para decidir de fondo por lo siguiente: La decisión contenida en el acto demandado, hace parte de una anterior y superior que en conjunto configuran un acto administrativo complejo constituido por el Acuerdo 014 del 23 de marzo de 1995, expedido por el Concejo Municipal, mediante el cual se incorpora la Junta Municipal de Deportes con todas sus dependencias a la estructura orgánica de la Administración Municipal, se conceden unas facultades al Ejecutivo Municipal y se dictan otras disposiciones y por el Decreto 184 del 18 de abril de 1995, expedido por el Alcalde Municipal de Sogamoso, “Por medio del cual se incorpora el inventario general de la Junta Municipal de deportes y se dictan otra disposiciones”. Señala que como es evidente que jurídicamente subsiste el acuerdo

independientemente del decreto impugnado.” Por lo anterior, la demanda resulta inepta porque la decisión aquí impugnada fue adoptada mediante otro acto administrativo (Acuerdo 014), que también debió demandarse, pero que no se hizo.” Como la proposición jurídica resultó incompleta, el Tribunal quedó inhabilitado para decidir de fondo, pues en el caso de accederse a las pretensiones quedaría vigente el acto no demandado y por lo tanto carente de congruencia y eficacia la decisión judicial. LA APELACION DE LA SENTENCIA. Contra el anterior pronunciamiento, el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido y admitido. Solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se declare la nulidad del acto acusado y se restablezcan los derechos, reiterando los planteamientos de la demanda, en el sentido que la determinación del Alcalde de Sogamoso al declarar cesante a la parte actora en las funciones que venía desempeñando en la Junta Municipal de Deportes, es irregular y contraria al artículo 86 de la Ley 181de 1995, que obliga a nombrar en el nuevo ente a las personas que venían prestando sus servicios a las Juntas Municipales de Deportes, sin perder la condición de su forma de vinculación y con derecho al régimen salarial y prestacional que venían gozando. Sostiene que el decreto demandado, contrario a lo manifestado por el aquo, es un acto administrativo simple, contentivo de una declaración de voluntad de la administración de Sogamoso, con el objeto de producir efectos individuales

en la persona e intereses particulares del demandante, como resultado de la declaración de cesación de sus funciones como Secretario Ejecutivo de la Junta Municipal de Deportes de Sogamoso. La determinación administrativa que se demanda, no fue el resultado de un mandato expreso del Acuerdo 014, sino la voluntad del Alcalde Municipal, quien pasando por alto el mandato legal procedió a declararlo cesante en sus funciones, mediante un acto administrativo tan simple como cualquier otro que declara la insubsistencia de un cargo. LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió y tramitó el recurso señalado. CONCEPTO FISCAL. El Ministerio Público considera errónea la apreciación y calificación dada por el Tribunal Administrativo de Boyacá al acto demandado, pues no puede afirmarse que el Acuerdo 014 de 1995, del Concejo Municipal de Sogamoso estaba encaminado a buscar que el señor Hernando Arias Ochoa cesara en sus funciones, en la medida que la voluntad del Concejo estaba claramente manifestada en el artículo 1º en el sentido de incorporar a la actual Junta Municipal de Deportes junto con todas sus dependencias, de conformidad con el artículo 68 de la Ley 181 de 1995, a la estructura orgánica del municipio, como único ente reconocido para el fomento de deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extraescolar del municipio. El Tribunal se contradice cuando expresa: “En el caso del acuerdo, es evidente que jurídicamente subsiste independientemente del decreto impugnado.”, por lo tanto el Decreto no es parte integrante del acuerdo, la validez y legalidad de cada

uno de ellos corren por cuerdas separadas y comete un yerro el a-quo cuando así lo considera con el fin de tomar la decisión de inhibirse para fallar en el fondo del asunto. Es cierto que en el Acuerdo 014 de 1995 no existe disposición alguna en la cual pueda basarse el Alcalde de Sogamoso para declarar la inexistencia del cargo de Secretario Ejecutivo, y, por ende, la cesación en sus funciones del ciudadano demandante, cuando el artículo 86 de la Ley 181 de 1995, garantiza su vinculación en el nuevo ente, en consecuencia no estando probada la inexistencia del cargo de conformidad con el Acuerdo No. 014 1995, como se afirma en el artículo 3º del Decreto demandado, la declaración de cesación en sus funciones del accionante tiene una falsa motivación. Para la desvinculación del demandante, el Alcalde no hizo ejercicio de la discrecionalidad de remover a un funcionario que no pertenecía a carrera administrativa, sino que motivó falsamente su decisión lo que conlleva necesariamente, a la desviación de poder, pues empleó sus facultades para un fin distinto al que le limitaban las normas pertinentes, y, en consecuencia se debe acceder a las pretensiones. Ahora, ha llegado el momento de resolver la controversia, lo cual se hace con las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : La Sala revocará el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por el cual se declaró inhibido para decidir el mérito del asunto, y en su lugar denegará las pretensiones de la demanda.

Inicialmente, la Sala se aparta de la posición asumida por el Tribunal Administrativo de Boyacá al considerar que debió demandarse tanto el Acuerdo 14 de 1985 del Concejo Municipal de Sogamoso, como el Decreto 184 de 1995, por el cual declaró la cesación de las funciones del Secretario Ejecutivo de la Junta Municipal de Deportes, toda vez que ambos subsisten por si solos, en cuanto el primero es un acto administrativo de carácter general, fundamento legal del segundo, que es un acto de carácter particular y concreto. La desvinculación del servicio del Actor, en concreto, se patentizó en el Decreto No. 184/95 y por ende, con su juzgamiento es posible entrar al fondo de la controversia. En consecuencia, se impone la revocatoria del fallo inhibitorio y el estudio de fondo de la controversia, acorde con el planteamiento en este aspecto del Ministerio Público. Se procede, entonces, a definir el mérito del asunto, teniendo en cuenta las pruebas que obran en el proceso, las normas aplicables al caso y los argumentos de las partes. El régimen jurídico relacionado con la controversia está conformado por estas disposiciones, a saber : La Ley 49 de 1983, creó las Juntas Administradoras Seccionales de Deportes y reorganizó las Juntas Municipales de Deportes ; el Secretario Ejecutivo de las Juntas Municipales de Deportes, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 43 de 1989, era el representante legal de la Junta, cargo que era de libre nombramiento y remoción al tenor de lo previsto en el artículo 23,

ibídem. La Ley 181 de enero 18 de 1995 se expidió; por medio de ella se dictaron disposiciones para el Fomento del Deporte, la Recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y creó el Sistema Nacional del Deporte. En su artículo 65 se ordenó la incorporación al respectivo Departamento de las Juntas Administradoras Seccionales, como entes departamentales para el deporte. Y, a su vez, el Capítulo IV -ENTES DEPORTIVOS MUNICIPALES Y DISTRITALEScomprende el art. 68 que ordenó la incorporación de las JUNTAS MUNICIPALES DE DEPORTES Y LA JUNTA DE DEPORTES DE BOGOTA A LOS RESPECTIVOS MUNICIPIOS Y DISTRITOS, como entes para el deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extraescolar DE LA ENTIDAD TERRITORIAL, “de conformidad con los acuerdos que para tal fin expidan los Concejos Municipales y distritales. ...” Nótese que la ley dispuso en dos normas difereentes las INCORPORACIONES DE LAS JUNTAS DE DEPORTES A LOS DEPARTAMENTOS Y A LOS MUNICIPIOS, según el caso, por lo que en cada evento es necesario aplicar la regla pertinente. En cuanto al PERSONAL de las Juntas esta ley se refirió en forma expresa a las PERSONAS VINCULADAS A LAS JUNTAS ADMINISTRADORAS SECCIONALES que se liquiden y se reemplacen por Establecimientos públicos departamentales o distritales. En efecto, en el Título IX, Capítulo I, titulado “Disposiciones Especiales”, expresa: “Art. 86 Las personas vinculadas a las Juntas Administradoras

SECCIONALES de Deportes que se liquiden conforme con lo dispuesto, serán nombradas o contratadas, según el caso, por los establecimientos públicos departamentales o distritales a los cuales se hayan cedido los bienes, elementos o instalaciones, sin perder la condición específica de su forma de vinculación. A los empleados y trabajadores se les aplicará el régimen salarial o prestacional de que gozaban en la entidad liquidada. Cuando se trate de empleados de carrera administrativa, se les concederá continuidad en la misma.” (Resaltado por la Sala). La norma anterior regula la situación en caso de LIQUIDACION DE JUNTAS SECCIONALES DE DEPORTES que son reemplazadas por Entes departamentales o distritales, pero no en caso de LIQUIDACION DE JUNTAS

MUNICIPALES DE DEPORTES.

En desarrollo de la normatividad anterior en el Municipio de Sogamoso (Boyacá) se procedió a una reestructuración administrativa de la siguiente manera : El Concejo Municipal de Sogamoso, con fundamento en las facultades establecidas por los artículos 92 y 93 del Decreto Ley 1333 de 1986, la Ley 136 de 1994, el Decreto Ley 2626 de 1994 y la Ley 181 de 1995 y la Ley 49 de 1983, expidió el Acuerdo 014 del 23 de marzo de 1995, visible a folios 4 a 10 del expediente, mediante el cual incorpora la Junta Municipal de Deportes junto con todas sus dependencias a la Estructura Orgánica de la Administración Municipal y constituye el Instituto para el Fomento de la Recreación y el Deporte de Sogamoso I.R.D.S., como un ente descentralizado, con

personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, dirigido y administrado por una Junta Directiva y un Gerente como su representante legal. El Acuerdo antes enunciado facultó al alcalde Municipal para adoptar los mecanismos necesarios para la liquidación y entrega de la Junta Municipal de Deportes (art.5º); para que en un término no mayor de treinta días cite a elección de representantes a la Junta Directiva del Instituto que se creó (art.6º); para nombrar en forma provisional y asignar salario al Gerente, con el objeto de hacer el empalme con la Junta Municipal de Deportes y para adelantar gestiones para el trámite de la personería jurídica del Ente (art.7º); lo autoriza para comisionar a los empleados del municipio que crea conveniente y que hubiesen laborado en las áreas del deporte para que a órdenes del Gerente coadyuven en la conformación y buena marcha del Instituto (art.8º). -Fls. 4 a 7 exp.- Ahora, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 49 de 1983, la Dirección y Administración de las Juntas Municipales de Deportes estaban a cargo de un Consejo Directivo y de un Secretario Ejecutivo, quien era su representante legal. Al incorporarse las Juntas Municipales con sus dependencias al Ente Territorialmediante el Acuerdo 014 de 1995 del Concejo Municipal de Sogamosoen este acto se dio vida al Instituto para el Fomento de la Recreación y el Deporte de Sogamoso, con una nueva estructura, cuyos órganos de Dirección y Administración, dejaron de ser el Consejo Directivo y el Secretario Ejecutivo

(representante legal) de la Junta Municipal, para quedar en cabeza de la Junta Directiva y del Gerente como su representante legal. Por lo tanto, no podían subsistir los órganos de Dirección y Administración de la anterior estructura, cuando surgió un nuevo Ente Descentralizado Municipal para cumplir se cometido. Para que no quedara asomo de duda sobre la situación de los empleados de la antigua Junta Municipal de Deportes que se incorporó al nuevo ente, se clarificó que sus dependencias harían parte del mismo, y respecto a los empleados se autorizó al Alcalde de Sogamoso, para nombrar provisionalmente un Gerente y comisionar a empleados del Municipio con el objeto de coadyuvar en la conformación del nuevo organismo. Y en cuanto a la situación fáctica se destacan : Se encuentra demostrado dentro del proceso que el señor Hernando Arias Ochoa fue nombrado como Secretario Ejecutivo de la Junta Municipal de Deportes de Sogamoso, por el Consejo Directivo de la Junta Municipal de Deportes de Sogamoso, mediante Acuerdo No. 002 del 26 de junio de 1992 y se posesionó el 2 de julio del mencionado año. ( Fls. 2 y 3). En desarrollo del Acuerdo 014 de 1995,el Alcalde Municipal de Sogamoso expidió el Decreto Municipal No. 184 de abril 18/95, “por medio del cual se incorpora el inventario general de la Junta Municipal de Deportes y se dictan otras disposiciones”, en el cual después de incorporar los bienes y estados financieros de la anterior Junta Municipal de Deportes al Instituto creado con acta especial,

declaró que el señor Hernando Arias Ochoa, cesó en sus funciones como Secretario Ejecutivo de la Junta Municipal de Deportes, en virtud de la inexistencia del cargo de conformidad con el Acuerdo No. 014 de 1995 (Fl.11). En esas circunstancias se tiene : Que al desaparecer la Junta Municipal de Deportes, para dar paso a la creación de otro establecimiento del mismo orden (I.R.D.S.), las funciones de sus empleos desaparecieron. Por tanto, no existe fundamento alguno para que el actor alegue derecho a continuar en el servicio, cuando su empleo desapareció con la extinción del órgano donde trabajaba, pues surgió uno nuevo; y tampoco acredita fuero alguno que le garantizara estabilidad en el cargo. No se encuentra ninguna disposición que le permitiera continuar en servicio en el empleo que desempeñaba. Por el contrario, el Alcalde Municipal, fue facultado, para que designara provisionalmente al Gerente del nuevo organismo y para comisionar empleados del Municipio -se entiende que vinculados a la Planta de personal existentecon el objeto de coadyuvar en la conformación del nuevo organismo. Además, el art. 86 de la Ley 181 de 1995, no puede resultar violado en este caso, porque no regula la situación en discusión, ya que la norma establece las consecuencias para el personal vinculado a las Juntas Administradoras SECCIONALES cuando se liquidan conforme a esta ley, mientras que aquí se discute la legalidad de la actuación administrativa donde el Actor fue retirado del servicio de una Junta Administradora MUNICIPAL. Se insiste, la norma es aplicable a las situaciones en las Juntas Administradoras SECCIONALES

mientras que el caso discutido tuvo ocurrencia en una Junta Administradora MUNICIPAL. La norma invocada, entonces, no puede ser aplicada a la solución del caso como señaló el Actor y anota el Ministerio Público. La desviación de poder. No está demostrado que la autoridad, al expedir el acto acusado, ejerciera sus atribuciones por fuera del marco legal correspondiente. El Alcalde Municipal no estaba obligado legalmente a nombrar al accionante como nuevo Gerente; además, el mismo Acuerdo lo autorizó a designar provisionalmnte al Gerente del nuevo organismo municipal, sin una expresa limitación. Habida consideración de lo expresado, procede la revocatoria del fallo inhibitorio; ahora, al estudiar el caso, se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado y por ende se impone la denegación de las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

REVOCASE LA SENTENCIA INHIBITORIA APELADA DE AGOSTO 20 DE 1997, PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA EN EL EXP. No. 15461, Y EN SU LUGAR, SE DENIEGAN LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Diomar Camacho Montes Secretaria