CE-SEC2-EXP2000-N17684-2000

DOCENTES NIVEL UNIVERSITARIO - Régimen Pensional / PENSION DE JUBILACION DOCENTES NIVEL UNIVERSITARIO - Factores de liquidación y aportes a Caja de Previsión El demandante no gozaba de régimen pensional especial, es decir que su pensión se regula por los factores determinados en los artículos 3 de la ley 33 de 1985 y 1º de la ley 62 del mismo año, normas que previeron como tales los siguientes: Asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación; dominicales y festivos; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario. En efecto, conforme a la ley, la entidad ha debido tomar como factor lo devengado por prima de antigüedad, más no las primas de navidad y servicios por no estar ellas contempladas como factor de liquidación de las pensiones. Debe precisar la Sala, como lo ha hecho en ocasiones anteriores, que si la entidad no hace los descuentos para la entidad de previsión, sobre factores a los que está obligada conforme a la ley, ello no es causa para la disminución de la cuantía de la pensión. Los descuentos para la entidad de previsión deben aplicarse sobre los factores que de conformidad con la Ley deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones según el régimen que resulte aplicable en cada caso. PENSION DE JUBILACION DOCENTES NIVEL UNIVERSITARIO - Retiro del servicio para su disfrute / REAJUSTES INDEXACION E INTERESES - Pensión docentes nivel universitario Para poder devengar la pensión, el actor tenía que demostrar el retiro del servicio. Y aún más, luego de la vigencia de la ley 4 de 1992, solo puede percibir por

concepto de servicios docentes los provenientes de hora-cátedra, tal como lo prevé el artículo 19 de la mencionada ley. Habiéndose consolidado el derecho pensional el 28 de noviembre de 1990 solo le corresponden los reajustes previstos en la ley 71 de 1988. Mal pueden considerarse los reajustes previstos en la ley 4ª de 1976 cuando posteriormente el legislador fijó los parámetros de reajuste de las pensiones. En cuanto a la indexación, las sumas que resulten serán objeto de ella desde el momento en que el demandante haya empezado a disfrutar la pensión de pensión de jubilación por haber demostrado el retiro del servicio. Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Los intereses se reconocerán en las condiciones previstas por el artículo 177 del C.C.A. adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998, si hay lugar a ellos por haberse empezado a devengar la pensión reconocida mediante la resolución 23299 de 28 de abril de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero del dos mil (2000).

Radicación número: 17684

Actor: JOSE NAPOLEON TORRES SOLER

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 1997 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de restablecimiento del derecho, el señor José Napoleón Torres Soler pidió al tribunal la nulidad del artículo 1º de la resolución 23299 de del 28 de abril de 1993 y de la resolución 276 de 6 de febrero de 1995 suscritas por la Subdirección y la Dirección General de la Caja Nacional de Previsión Social mediante las cuales se reconoció pensión de jubilación en menor cuantía y su disfrute se condicionó al retiro del servicio. Solicitó a título de restablecimiento del derecho que se ordene a la entidad demandada reconocerle pensión de jubilación en cuantía de $285.351.59 a partir del 28 de noviembre de 1990, sin acreditar retiro y con los reajustes previstos en las leyes 4 de 1976 y 71 de 1988. Igualmente pidió el ajuste de las sumas reconocidas en la sentencia conforme al artículo 178 del C.C.A. y el pago de intereses. Argumentó, fundamentalmente, que labora al servicio del Estado desde el 17 de agosto de 1970 y nació el 28 de noviembre de 1935; que le fue reconocida pensión en cuantía de $219.652.80 condicionando el disfrute a su retiro como docente de tiempo completo; y que al liquidar la pensión no se tuvieron en cuenta las primas de servicio, antigüedad y navidad y lo devengado por concepto de

cátedras. Como disposiciones violadas citó los artículos 2, 48, y 58 de la Constitución Política; artículo 4 de la ley 4 de 1966, artículo 1 inciso 2 de la ley 33 de 1985. El concepto de violación expresa que por ser docente, conforme al D.L. 80 de 1980 tiene derecho a que se le aplique la ley 4 de 1966 ya que goza de un régimen especial de pensiones; que conforme al D.L. 80 de 1980 el goce de la pensión no es incompatible con la percepción de sueldo por labores de tiempo completo sino de medio tiempo o cátedra; que no ha llegado a la edad de retiro forzoso; que la ley 4 de 1992 en su artículo 19 excepcionó de la incompatibilidad en la percepción de dos asignaciones del Estado las que beneficieran a los servidores docentes oficiales, razón por la cual tiene derecho a percibir pensión de jubilación y sueldo ya que adquirió el derecho antes de la vigencia de la ley 4 de 1992; y que quienes a la fecha de expedición de la ley 33 de 1985 tenían más de 15 años de servicios tienen derecho a que su pensión sea liquidada sobre el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios tal como lo determinan las leyes 6 de 1945 y 4 de 1966. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Expresó que conforme a la certificación allegada al proceso, no se hizo descuento sobre las primas de servicios y navidad razón por la cual no podían ser tenidas en cuenta para la liquidación de la pensión, tal como lo dispone el artículo 1º de la ley

33 de 1985. Que la percepción de jubilación conforme al decreto ley 80 de 1980 solo era compatible con la docencia de tiempo parcial y de cátedra, sin que los docentes de tiempo completo estuvieran incluidos en la excepción, razón por la cual no es predicable, en el caso del actor, la situación contemplada en el literal g) artículo 19 de la ley 4ª de 1992, siendo entonces legal exigir el retiro para efecto de la percepción de la pensión de jubilación. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Al sustentar la apelación el recurrente manifiesta que se encuentra inconforme con los argumentos de la sentencia y solicita su revocatoria. Expresa que el inciso 2º de la ley 33 de 1985 previó que ella no sería aplicable a quienes gozaran de un régimen especial de pensiones y por esa razón tampoco resulta admisible que la liquidación de la pensión se haga solo atendiendo los factores frente a los cuales se ha hecho descuento para la entidad de previsión. Que el D.L. 80 de 1980 previó un régimen especial para los docentes universitarios, incluido el régimen pensional. Que no es legal exigir el retiro del servicio para poder disfrutar de la pensión ya que el D.L. 80 de 1980 determina las razones que exigen el retiro del servicio y allí no está contemplada la vinculación de tiempo completo; que no ha cumplido la edad de retiro forzoso; y que se encuentra en la excepción contemplada por el literal g) artículo 19 de la ley 4ª de 1992. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado solo presentó alegatos la entidad demandada.

Expresa que tal como lo precisa la sentencia apelada, la pensión se liquida solo con fundamento en los factores que sirvieron de base para los aportes a la entidad de previsión; y que la excepción contemplada por el artículo 100 del D.L. 80 de 1980 solo es viable para tiempo parcial o de cátedra con vinculaciones por períodos académicos, situación sustancialmente diferente a la que se presenta con las relaciones laborales de tiempo completo, lo cual fue ratificado por el estatuto de personal de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, acuerdo 06 de 1985, aprobado por el decreto 390 de 1986. Surtido el trámite legal, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES : Se trata en este caso de establecer la legalidad del artículo 1º de la resolución No. 23299 del 28 de abril de 1993 y de la resolución 276 del 6 de febrero de 1995 mediante las cuales la Caja Nacional de Previsión Social reconoció pensión de jubilación al demandante en menor cuantía y exigiendo su retiro del servicio. Son entonces dos los asuntos a dilucidar, primero los factores de liquidación a tener en cuenta para la pensión, y segundo, si para devengar la pensión de jubilación es necesario que el actor se retire del servicio.

DE LOS FACTORES DE LIQUIDACION: A juicio del demandante, en su caso no resulta aplicable la ley 33 de 1985 sino las leyes 6 de 1945 y 4 de 1966 pues goza de un régimen especial de pensiones por ser docente, tal como lo prevé el D.L. 80 de 1980.

La ley 33 de 1985 artículo 1º dispuso:

“ El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que le sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. No quedan sujetos a esta regla general los empleados que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones..... ....Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley...” Si bien el D.L. 80 de 1980, sustituido luego por la ley 30 de 1992, estableció un régimen especial para los docentes del nivel post-secundario, no determinó que tuvieran un régimen especial de pensiones, solo definió los principios y fijó las normas que regulaban la Educación Post-Secundaria o Superior (artículo 1º) A su vez, el artículo 101 del mencionado ordenamiento previó como derechos de los docentes: “...a) Beneficiarse de las prerrogativas que se deriven de la Constitución Política, de las Leyes, Estatuto General y demás normas de la respectiva institución.... ...b) Recibir la remuneración y el reconocimiento de prestaciones sociales que le correspondan al tenor de las normas vigentes...”

Es decir que el decreto determinó que el personal docente del nivel universitario, en materia de prestaciones sociales, se beneficiara de las disposiciones que fueran aplicables a los empleados públicos de régimen general. La ley 114 de 1913 invocada en la demanda, que regula el derecho a la pensión gracia, solo es aplicable a los docentes de los niveles de primaria y secundaria. De acuerdo con lo anterior, el demandante no gozaba de régimen pensional especial, es decir que su pensión se regula por los factores determinados en los artículos 3º de la ley 33 de 1985 y 1º de la ley 62 del mismo año, normas que previeron como tales los siguientes: Asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación; dominicales y festivos; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario . Según las certificaciones obrantes a folios 5 y 6 del cuaderno que contiene los antecedentes administrativos de los actos acusados, el actor devengó en el último año de servicios: sueldo, gastos de representación, primas de antigüedad, servicios y navidad, y cátedras. Al liquidar la pensión, la entidad demandada tuvo en cuenta: salario básico, gastos de representación y horas extras (cátedras). El demandante considera que han debido computarse, además, las primas de antigüedad, servicios y navidad, y las horas cátedra. En efecto, conforme a la ley, la entidad ha debido tomar como factor lo devengado por prima de antigüedad, mas no las primas de navidad y servicios por no estar ellas contempladas como factor de liquidación de las pensiones.

Debe precisar la Sala, como lo ha hecho en ocasiones anteriores, que si la entidad no hace los descuentos para la entidad de previsión, sobre factores a los que está obligada conforme a la ley, ello no es causa para la disminución de la cuantía de la pensión. Los descuentos para la entidad de previsión deben aplicarse sobre los factores que de conformidad con la Ley deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones según el régimen que resulte aplicable en cada caso. Obviamente, en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja de Previsión deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes. Pero ello, en ningún momento, puede afectar los intereses del administrado ya que la obligación de efectuar o exigir los descuentos no es su responsabilidad, sino la de los diversos agentes del Estado encargados de tales procedimientos. Tampoco se encuentra el demandante en la excepción contemplada en el parágrafo segundo del artículo 1º de la ley 33 de 1985, transcrito, pues al 29 de enero de 1985, fecha de expedición de la ley, solo contaba con 14 años 4 meses y 12 días de servicio. Además, este parágrafo solo excepcionó el requisito de edad, lo cual en nada afecta la situación del actor pues conforme a las normas aplicables con anterioridad a la ley 33 de 1985, el requisito de edad en los hombres era también 55 años. Esta disposición no tiene consecuencia alguna sobre los factores de liquidación de la pensión, que es el punto en discusión. Así las cosas esta sentencia ordenará que para efecto de la liquidación de la

pensión se tome como factor lo devengado por el demandante por concepto de prima de antigüedad durante el último año de servicios.

DEL RETIRO DEL SERVICIO: El segundo aspecto a dilucidar es si el actor debe retirarse del servicio para poder devengar la pensión de jubilación.

El recurrente insiste en que no existe incompatibilidad entre la percepción de sueldo como docente de tiempo completo y pensión de jubilación por haber obtenido ésta antes de la expedición de la Ley 4 de 1992 y estar desempeñándose como docente oficial. El artículo 128 de la C.N. prevé: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” Observa la Sala que el actor se desempeñaba como docente de tiempo completo adscrito a la Escuela de Psicopedagogía Facultad de Educación al momento en que solicitó la pensión de jubilación (fl. 3 cuaderno de antecedentes administrativos).. El Decreto Ley 80 de 1980, por el cual se organizó el Sistema de Educación PostSecundaria, en el artículo 100, inciso segundo, vigente para la época de los hechos, disponía: “El goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de la docencia de tiempo parcial o de cátedra. Su vinculación se hará, sin embargo, por períodos académicos”

Conforme a lo anterior, para los docentes del nivel post-secundario la única asignación compatible con la pensión de jubilación era la que estos devengaran por docencia de tiempo parcial o cátedra, y por el contrario quienes se desempeñaban como docentes de tiempo completo no estaban incluidos dentro de la excepción e incurrían en una incompatibilidad, violando abiertamente la ley. Implicaba lo anterior que si el actor se desempeñaba como docente de tiempo completo para disfrutar de su pensión de jubilación debía retirarse. No es de recibo la interpretación del actor al afirmar que la disposición últimamente citada solo rigió la situación de los pensionados que se desempeñaban en docencia de tiempo parcial y cátedra, dejando fuera de todo incompatibilidad la docencia de tiempo completo. Si por principio no es compatible la percepción de dos asignaciones del tesoro público, no tiene sentido alguno entender que existe limitación para la docencia de tiempo parcial y cátedra, y en cambio no existe para la docencia de tiempo completo que genera la percepción de un salario y, en consecuencia, queda incluida en la prohibición general; y en segundo lugar es necesario recordar que la norma constitucional prescribe que serán excepciones a la regla general “los casos expresamente determinados por la ley”, es decir las excepciones deben estar mencionados de manera específica. Los docentes universitarios que no estaban en la excepción legal, para el caso la percepción conjunta de pensión y salario por docencia de tiempo parcial u honorarios por cátedra, no pueden beneficiarse de lo previsto en la ley 4a. de 1992. Esta ley no estableció excepción alguna a favor de quienes se encontraban en abierta contradicción con la ley al disfrutar simultáneamente pensión y salario

como docentes de tiempo completo y, en esas condiciones, tampoco amplió tales situaciones irregulares a favor de quienes estando como docentes de tiempo completo tuvieran consolidado el derecho pensional. Para poder devengar la pensión, el actor tenía que demostrar el retiro del servicio. Y aún más, luego de la vigencia de la ley 4 de 1992, solo puede percibir por concepto de servicios docentes los provenientes de hora-cátedra, tal como lo prevé el artículo 19 de la mencionada ley. REAJUSTES, INDEXACION E INTERESES: El actor solicita que al reliquidar la pensión se le incluyan los reajustes previstos en la ley 4ª de 1966 y la ley 71 de 1988. Habiéndose consolidado el derecho pensional el 28 de noviembre de 1990 solo le corresponden los reajustes previstos en la ley 71 de 1988. Mal pueden considerarse los reajustes previstos en la ley 4ª de 1976 cuando posteriormente el legislador fijó los parámetros de reajuste de las pensiones. En cuanto a la indexación, las sumas que resulten serán objeto de ella desde el momento en que el demandante haya empezado a disfrutar la pensión de pensión de jubilación por haber demostrado el retiro del servicio. Así entonces para efecto del ajuste de la condena, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de pensión de jubilación desde la fecha en que ésta empezó a devengarse hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes legales correspondientes a dicho período, por el guarismo que

resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que se haya empezado a devengar la pensión). Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás mesadas teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. Los intereses se reconocerán en las condiciones previstas por el artículo 177 del C.C.A. adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998, si hay lugar a ellos por haberse empezado a devengar la pensión reconocida mediante la resolución 23299 de 28 de abril de 1993. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Revócase la sentencia proferida el 27 de agosto de 1997 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en el proceso del señor José Napoleón Torres Soler contra la Caja Nacional de Previsión Social. En su lugar se dispone: 1) Anúlanse parcialmente las resoluciones Nos. 23299 del 28 de abril de 1993 y 276 del 6 de febrero de 1995 proferidas por la Subdirección de Prestaciones Económicas y la Dirección General de la Caja Nacional de Previsión Social en

cuanto no incluyeron como factor de liquidación de la pensión del señor José Napoleón Torres Soler lo devengado por concepto de prima de antigüedad durante el último año de servicios. 2) A título de restablecimiento del derecho la Caja Nacional de Previsión Social reliquidará la pensión de jubilación reconocida al señor José Napoleón Torres Soler a partir del 28 de noviembre de 1990 incluyendo lo percibido por concepto de prima de antigüedad en el último año de servicios y los reajustes correspondientes conforme a la ley 71 de 1988. 3) Las sumas que se reconozcan a favor del señor José Napoleón Torres Soler serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia aplicando para ello la siguiente fórmula: Rh Indice Final R= ------------------- Indice Inicial 4) La Caja Nacional de Previsión Social dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 176, observando lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de al Ley 446 de 1998, en las condiciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 5) Niéganse las demás pretensiones de la demanda. 6) Reconócese personería a la doctora Betty A. Rodríguez Reyes como apoderada de la Caja Nacional de Previsión Social en los términos del poder obrante a folio 83. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-hoc