CE-SEC2-EXP2000-N1781-98-2000

DOCENTES - Cesantías / CESANTIAS PARCIALES - Docentes nacionalizados / RETROACTIVIDAD DE CESANTIAS - Docentes nacionalizados Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que la creación de prestaciones sociales para los empleados públicos, según el texto constitucional de 1886, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias. Por lo tanto una Ordenanza no podía señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para la obtención del derecho. Conforme a lo expuesto, en el caso de la actora mal puede fundarse su derecho en lo establecido en una Ordenanza de la Asamblea de Boyacá, porque tal acto es contrario a la Constitución y no fue legalizado por la Ley 91 de 1989 que solo pretendió preservar los derechos adquiridos conforme a la ley. Retomando la normatividad aplicable en la liquidación de cesantías para los docentes nacionalizados se tiene que el artículo 1o. de la Ley 65 de 1946, dispuso que los asalariados de carácter permanente, vinculados a la Nación en cualquiera de las Ramas del Poder Público, se encuentren o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho a la cesantía por el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante. NOTA DE RELATORIA: Menciona la sentencia del 4 de julio de 1991, Exp. 4301, con ponencia de la Doctora Clara Forero de Castro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Santa Fe de Bogotá, D.C., tres (3) de febrero del dos mil (2000).

Radicación número: 1781-98

Actor: MARIA ENCARNACION CASAS DE ROJAS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia proferida el 18 de marzo de 1998 por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso iniciado por la señora María Encarnación Casas de Rojas.

ANTECEDENTES Actuando mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora María Encarnación Casas de Rojas, pidió al Tribunal declarar parcialmente nula la resolución 314 de 16 de marzo de 1993 proferida por el Ministerio de Educación a través del Fondo Educativo Regional mediante la cual le reconoció y ordenó el pago de cesantías parciales por el período comprendido entre el 6 de febrero de 1968 y el 30 de junio de 1992. Como consecuencia pidió condenar a la Nación - Ministerio de Educación FER Boyacá al reconocimiento y pago de tal prestación, por el período comprendido entre el 21 de enero de 1955 hasta el 6 de febrero de 1968, aplicando a la suma que resulte los intereses corrientes y moratorios sobre la cantidad líquida de dinero. Argumentó ha laborado como docente desde el 21 de enero de 1955 y hasta el 30 de junio de 1992 y que el acto acusado desconoce la Ordenanza 02 de 1946 al tenor de la cual los empleados

departamentales tienen derecho a un auxilio de cesantía equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio. LA SENTENCIA APELADA Accedió el juzgador de primera instancia a las pretensiones de la demanda. Consideró que la Ordenanza 2 de 1946 se encontraba vigente al tenor de lo previsto en las leyes 43 de 1975 y 91 de 1989 al determinar que las prestaciones sociales del personal docente nacionalizado se seguirían reconociendo de conformidad con las normas que regían en cada ente territorial; que la mencionada norma establecía la solución de continuidad solo cuando la interrupción superaba los 4 años y en el caso de la demandante la interrupción en el servicio solo fue de 15 días. LA APELACION Al recurrir la sentencia, la Nación - Ministerio de Educación Nacional afirma que el acto acusado se expidió conforme a la ley dado que tal como se acreditó con los documentos aportados a la petición, la demandante estuvo desvinculada del servicio desde el 21 de enero hasta el 1º de marzo de 1960 transcurriendo más de 15 días y, en consecuencia, presentándose solución de continuidad Que conforme al concepto emitido por el Ministerio de Educación Nacional, los servicios discontinuos para efecto del reconocimiento de cesantías son aquellos prestados bajo una misma relación jurídica de trabajo y si bien pueden existir interrupciones, ellas no pueden provenir del retiro definitivo. Por último dice que la Ordenanza 02 de 1946 resulta inaplicable por inconstitucionalidad. Se decide previas estas CONSIDERACIONES La señora María Encarnación Casas de Rojas, pretende en este

proceso el reconocimiento del auxilio de cesantía por el período comprendido entre el 21 de enero de 1955 y el 30 de junio de 1992. El Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio Oficina FERBoyacá solo le reconoció las cesantías parciales por el período comprendido entre el 6 de febrero de 1968 y el 30 de junio de 1992, argumentando en la Resolución 314 de 16 de marzo de 1993 lo siguiente: “...Que según certificación expedida por la ALCALDIA DE CHIQUINQUIRA FONDO EDUCATIVO REGIONAL de BOYACA, el peticionario comprueba que prestó sus servicios durante 24 A / OS (sic) 04 MESES 25 DIAS, lapso comprendido del 06 / 02 / 1968 HASTA 30 / 06 / 92 en forma CONTINUA.... ...Que según certificación expedida por CAJA DE PREVISION SOCIAL DE BOYACA calendada el 24 / 12 / 90, al peticionario se le han cancelado cesantías parciales así: NUMERO DE LA RESOLUCION FECHA VALOR 346 26 / 04 / 1989 $1’616,489.58 ...Valor total de cesantías parciales pagadas $1,616,489.58, que debe descontarse de la presente liquidación...”(fls. 3 y 4) El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en la Ordenanza No. O2 de 1946, norma que determinó las prestaciones sociales a que tendrían derecho los empleados y obreros departamentales, entre ellas un auxilio de cesantía, cuando se retiren por cualquier causa, equivalente al sueldo o jornal de un

mes por cada año de servicios que presten o hayan prestado continua o discontinuamente, determinando que las soluciones de continuidad se tendrían en cuenta solo para reducir el monto del auxilio, sin que excedieran de cuatro años. Afirmó el Tribunal que la Ley 91 de 1989, legalizó las situaciones previstas en reglamentos administrativos de carácter excepcional que antes de la nacionalización de la educación regían en los diferentes departamentos. No comparte la Sala el anterior planteamiento por las siguientes razones: La Ley 91 de 1989 (diciembre 29), por la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, definió como personal nacional el vinculado por nombramiento del Gobierno Nacional y personal nacionalizado el vinculado por nombramiento de la entidad territorial antes del 1o. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha de conformidad con la Ley 43 de 1975; y precisó que se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. El artículo 2o. de la Ley 91 de 1989, en su Parágrafo previó: “...Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la ley 43 de 1975.” (Resalta la Sala) A su vez el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 reguló lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1o. de enero de 1990 será regido

por las siguientes disposiciones: 1o. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de acuerdo con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en la ley... ...3o. Cesantías:

A. Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los tres últimos meses, o en caso contrario sobre el último salario promedio del último año.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1o. de enero de 1990, y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de

aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. ...” (Resalta la Sala) Lo primero que se concluye es que la Ley 91 de 1989 previó un régimen transitorio, que reguló la situación de los docentes en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia de docentes vinculados por la Nación y de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial serían nacionalizados. En segundo lugar es claro que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en normas vigentes de la entidad territorial, y a los docentes nacionales y los que se vincularan a partir del 1o. de enero de 1990 se les aplicarían un sistema de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. En tercer lugar, y en relación con las cesantías de los docentes nacionalizados se conserva el sistema de retroactividad, de conformidad con las normas vigentes en la entidad territorial. Sin lugar a dudas la norma preveía que algunos de los docentes que se nacionalizarán ya tenían adquirido el derecho a la retroactividad de sus cesantías y en aras a respetarlo señaló que se seguiría pagando conforme a las normas aplicables en el ente territorial en iguales condiciones. Si bien la Ley 91 de 1989 mediante la cual se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, determinó que las prestaciones sociales de los docentes territoriales o nacionalizados se

continuarían reconociendo conforme a las normas aplicables a las entidades territoriales, con ello no legalizó las que se hubieran expedido careciendo de facultades para ello. Al referirse a las normas aplicables a los entes territoriales, debe entenderse que es a aquellas ajustadas a derecho, que para el caso de los empleados departamentales eran la Ley 6ª. de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947 y en las cuales se consagraba la retroactividad de las cesantías. Ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de que la creación de prestaciones sociales para los empleados públicos, según el texto constitucional de 1886, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del Presidente en uso de facultades extraordinarias. Por lo tanto una Ordenanza no podía señalar requisitos distintos de los establecidos en la ley para la obtención del derecho. Por mandato expreso del artículo 76 numeral 9o. de la Constitución de 1886 correspondía al Congreso determinar la estructura de la Administración Nacional y fijar las distintas categorías de empleo, así como el régimen de prestaciones sociales. Dijo la Sala en providencia del 4 de julio de 1991, Expediente No. 4301 sobre el tema lo siguiente: "Esta atribución se refiere a la administración pública Nacional, en cuanto a la determinación de su estructura, pero su regulación se extiende a las entidades territoriales en materia de régimen prestacional de acuerdo a lo dispuesto en la misma Constitución Nacional, artículo 76 - numeral 10, en concordancia con lo establecido en los artículos 62 y 132 de la misma Carta Política, que disponen que el

régimen prestacional de los empleados oficiales sea competencia del Congreso - o del Presidente en ejercicio de las facultades extraordinarias - ." Conforme a lo expuesto, en el caso de la actora mal puede fundarse su derecho en lo establecido en una Ordenanza de la Asamblea de Boyacá, porque tal acto es contrario a la Constitución y no fue legalizado por la Ley 91 de 1989 que solo pretendió preservar los derechos adquiridos conforme a la ley. Retomando la normatividad aplicable en la liquidación de cesantías para los docentes nacionalizados se tiene que el artículo 1o. de la Ley 65 de 1946, dispuso que los asalariados de carácter permanente, vinculados a la Nación en cualquiera de las Ramas del Poder Público, se encuentren o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho a la cesantía por el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante. Según certificación obrante a folio 80, expedida por el Gerente de la Caja de Previsión Social de Boyacá a la actora se reconocen cesantías parciales mediante resolución 825 del 14 de julio de 1978 en cuantía de $99.539.76, por resolución 407 del 24 de abril de 1984 en cuantía de $506.943.13, por resolución 1002 del 23 de abril de 1987 en cuantía de $310.006.69 y por resolución 346 de 26 de abril de 1989 en cuantía de $700.000, para un total de $1’616.489,58 por el tiempo comprendido entre el 21 de enero de 1955 y el 31 de

mayo de 1988. La Resolución 314 de 16 de marzo de 1993, acto acusado, expedida por el Delegado Permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el Fondo Educativo Regional de Boyacá, reconoce cesantías parciales a la actora por servicios prestados como docente nacionalizado del 6 de febrero de 1968 al 30 de junio de 1992. La Ley 91 de 1989 en su artículo 1o. definió así el personal nacionalizado: “Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1o. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975” La entidad niega el pago retroactivo por el período comprendido entre 1955 y 1968, argumentando que hubo retiro definitivo de la actora en 1960, sin embargo ello resulta contradictorio atendiendo que en 1978, 1984, 1987 y 1989 le fueron reconocidas cesantías parciales incluyendo servicios desde el 21 de enero de 1955; y que además, dichos pagos se deducen de la liquidación parcial de cesantías, efectuada en el acto ahora acusado. Si en 1960 hubo retiro, lo procedente era en ese entonces haber efectuado liquidación definitiva de cesantías, pero no se hizo; pues la efectuada en los años anteriormente mencionados fue parcial y, se repite, ese valor le fue descontado de la cesantía parcial que se reconoce en el acto acusado. Resulta contrario a la ley que se hable de retiro definitivo en 1960 y se descuente lo pagado por cesantías parciales, desde 1955 en

adelante, de la liquidación definitiva de cesantías efectuada en 1992. Lo anterior por cuanto las cesantías parciales se conceden mientras no haya desaparecido el vínculo que une al empleado con el estado; en tanto que las cesantías definitivas como su nombre lo indica, se reconocen y pagan cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir cuando éste se retira del servicio. El artículo 6o. del Decreto 1160 de 1947 preceptuó: “De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, municipales y particulares, se tomará como base el último salario o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menos a doce (12) meses...” Como a la actora no se le habían reconocido cesantías definitivas, y por el contrario de las parciales se le descontaron las, también, cesantías parciales que le fueron pagadas en años anteriores, forzoso es concluir que tiene derecho a que se le tome en cuenta todo el tiempo laborado como docente para el Departamento de Boyacá, de manera que se le reconozcan con fundamento en el último salario devengado, las cesantías correspondientes al período laborado entre el 21 de enero de 1955 y el 30 de junio de 1992.

En caso de que la demandante haya recibido el pago ordenado en la resolución 314 de 1993 dicha suma será deducida del valor que reporte la liquidación de esta sentencia. La sentencia ordenó que a las sumas que se reconozcan se les aplique el ajuste de valor de que trata el artículo 178 del C.C.A., decisión que comparte la Sala. Sin embargo considera pertinente precisar la forma en que ello ha de efectuarse ya que en este caso, no se trata de un retiro del servicio, de forma que la liquidación pueda efectuarse desde la fecha de desvinculación, como allí se expresó. Por tratarse de una suma fija de dinero, cesantías, el valor que ordena reconocer esta sentencia, será ajustado utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que se ejecutoríe esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se adquirió el derecho demandado). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A., adicionado por el artículo 60 de la ley 446 de 1998, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A : Confírmase la sentencia apelada, proferida el 18 de marzo de 1998 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso iniciado por la señora María Encarnación Casas de Rojas, excepto el numeral 3º que se modifica y en su lugar se dispone: Las sumas que se paguen en favor de la señora María Encarnación Casas de Rojas, se actualizarán en la forma indicada en esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= Rh Indice Final - - - - - - - - - - - - - - - - Indice Inicial Adiciónase la sentencia para expresar que en caso de que la señora Casas de Rojas haya recibido el valor a que se contrajo la resolución 314 de marzo 16 de 1993, éste será deducido de las sumas reconocidas en esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA ALBERTO ARANGO MANTILLA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL Secretaria Ad - hoc