CE-SEC2-EXP2000-N1802-99-2000

DESTITUCION EN A POLICIA NACIONAL - Improcedencia / REGIMEN DISCIPLINARIO - Es independiente de la acción penal / FUERZA PUBLICA - Desarrolla su régimen disciplinario conforme a sus normas sustanciales y el procedimiento y principios del Código Disciplinario Unico / COMPETENCIA - Régimen especial para cadetes / DEBIDO PROCESOVulnerado por falta de un verdadero debate probatorio Son básicamente dos las razones de inconformidad de la Policía Nacional contra el fallo recurrido, a saber, la primera que se calificara o no de contrabando el llevar esmeraldas a otro país sin llenar los requisitos legales, es cuestión que no impedía examinar lo ético de la conducta, y la segunda, la falta de congruencia del fallo en relación con la demanda. A la Sala le queda perfectamente claro que no es muy técnico ni aceptable que dentro de un proceso disciplinario se entre a calificar una conducta como delictuosa, para luego delimitar la responsabilidad disciplinaria, pues reiteradamente la jurisprudencia de la Sala ha expresado que la acción penal es diferente e independiente de la acción disciplinaria, al punto de que un hecho puede no ser delictuoso, aunque si puede ser sancionable disciplinariamente. Pero Igualmente es muy cierto que si uno de sus miembros advierte a la institución policial a través de sus superiores, de que va a ejecutar una conducta como la agotada por el demandante, es obligación de dicha institución como entidad formadora de sus oficiales, y de carácter preventivo de las conductas no sólo de quienes allí se forman, sino de la ciudadanía en general, evitar que tal

conducta se produzca, pues no es ético ni ejemplo de enseñanza, que un alumno de la escuela de formación policial, pregunte sobre el alcance legal de una conducta, y no se le impida su ejecución e ilustre su improcedencia, en espera de que luego de consumada, se proceda a sancionarlo. Luego el comportamiento que se le atribuyó al actor no puede catalogársele como una conducta tremendamente reprochable que conduzca a la destitución pues fue la propia entidad que posibilitó la conducta. Conviene expresar que según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, y de la lectura de la propia ley 200 de 1995, la fuerza pública desarrolla el régimen disciplinario conforme a sus propias normas sustanciales y al procedimiento y principios descritos en la citada ley 200 de 1995, o código disciplinario único. Como los alumnos de formación de la Escuela de Cadetes de la Policía Nacional General Santander, tienen un régimen especial, y éste es posterior a la ley 200 de 1995, es evidente que la Policía Nacional tomó las decisiones conforme a la ley, y por consiguiente no están llamados a prosperar los cargos de falta de competencia que le atribuye la parte demanda a los actos acusados. N no hay un verdadero debate probatorio, pues hay otras pruebas que allí no se señalaron y que afirman que tales esmeraldas no fueron vendidas. Por éste motivo le asiste razón al actor cuando expresa que los actos se expidieron irregularmente, y sin una completa y clara motivación, con lo cual se vulnera el debido proceso, y en especial el derecho de defensa. NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia C–

088 de 1997 mediante la cual la Corte Constitucional se pronunció respecto del artículo 79 del Decreto 2584 de 1993.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: JAVIER DÍAZ BUENO

Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil (2000) Radicación número: 1802-99

Actor: ELKIN HARVEY ROJAS REAL

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Referencia: ACCION DE NULIDAD ELKIN HARVEY ROJAS REAL ,solicita se declaren nulos, la Resolución No. 03233 de noviembre 5 de 1997, y los fallos de primera y segunda instancia de carácter disciplinario de 7 de octubre y 17 de octubre de 1997, respectivamente expedidas por el Consejo de Disciplina y la Dirección General de la Policía Nacional y mediante los cuales se le destituye de la Policía Nacional en su calidad de Alférez, por considerar que se carecía de competencia por parte del Consejo Disciplinario para dictar fallo de 1ª.

Instancia y del Director de la Policía para expedir el 2° fallo, calificándolo como delito de contrabando, por llevar unas esmeraldas o “morallas” de menor valor a los Estados Unidos para ser entregadas como regalo. Además los actos se expidieron irregularmente, luego de diferentes declaraciones de nulidad del proceso y archivo del mismo, y violando las reglas de derecho de fondo. (Fl. 3 y s.s.).

S E N T E N C I A

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda, por considerar que el actor llevó consigo las esmeraldas para ser entregadas en obsequio a unas amigas de su señora madre, de lo cual antes de salir del país informó a sus superiores, sin que éstos le hayan impedido tal hecho, y quienes estuvieron al tanto del procedimiento y ocurrencia de los hechos, al punto de que su entrega no fue posible, de lo cual fueron informados sus superiores.

Concluye el Tribunal: “Tipificar las actuaciones del Alférez Rojas dentro del hoydelito del Contrabando por el hecho de haber llevado consigo unas esmeraldas de regalo y no haber cumplido con una serie de requisitos dada para los comerciantes exportadores de las mismas es en realidad algo injusto, máxime, cuando antes de viajar pone en conocimiento tal situación y no se le hace observación diferente a la de no ir a efectuar ninguna transacción, lo cual no sucedió pues las trajo consigo de regreso a Colombia.

No existe precisión de cantidad de esmeraldas ni de precio de las mismas, para que se imputen cargos de contrabando, enriquecimiento o provecho personal y , de manera apresurada, se emitió concepto relacionado con el beeper y el dinero adeudado por el sargento Vesga quien, entre otras cosas, no aparece declaración de él, que afirme en realidad si existió o no transacción y de qué clase, sólo el Capitán Vargas manifestó haber recibido esa información de parte del sargento Vesga, pero esto no se encuentra probado al expediente y genera una prueba de oídas”. (Fl. 109).

R E C U R S O La Nación, Policía Nacional, interpuso el recurso de apelación contra el anterior fallo, por considerar que aunque la policía no haya calificado el hecho como delito de contrabando, estaba ejerciendo la acción disciplinaria para mantener la ética en la institución. Agrega la Policía Nacional que además el Tribunal violó el principio de congruencia porque en la demanda se acusó el acto por falta de competencia, expedición irregular del acto, y violación de la regla de derecho, y el fallo anuló el acto por falsa motivación y abuso de poder. (Fl. 124 y s.s.). CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado, solicita se confirme el fallo apelado, por considerar que la autoridad policiva se extralimitó en sus funciones por calificar el acto de contrabando, sin tener competencia para ello, y además dio aplicación a la ley, sin tener en cuenta su contenido.

Dijo el Procurador al respecto: “Además de calificar la conducta aludida, sin tener competencia, estima el Ministerio Público que se hizo una interpretación y aplicación impropia del artículo 1° del Decreto 1750 de 1991, el cual define el contrabando así: que se exporte o intente exportar mercancías sin presentarlas o declararlas ante la autoridad aduanera, o por lugares no habilitados.

De la definición antes anotada, se desprende que la conducta de contrabando se imputa a la persona exportadora, esto es, debe ser un sujeto que tenía como oficio la exportación, lo cual conlleva la actividad de comerciante, y no quien eventualmente porte mercancía sin esa intención o ánimo, Igualmente se

desprende de la definición que la autoridad que controla, califica y castiga la conducta de contrabando es la Aduana Nacional”. C O N S I D E R A C I O N E S De acuerdo con lo expuesto en la demanda, la contestación de ella, y las pruebas allegadas al proceso, se procederá a resolver el recurso. Son básicamente dos las razones de inconformidad de la Policía Nacional contra el fallo recurrido, a saber, la primera que se calificara o no de contrabando el llevar esmeraldas a otro país sin llenar los requisitos legales, es cuestión que no impedía examinar lo ético de la conducta, y la segunda, la falta de congruencia del fallo en relación con la demanda. En cuanto al primer punto, a la Sala le queda perfectamente claro que no es muy técnico ni aceptable que dentro de un proceso disciplinario se entre a calificar una conducta como delictuosa, para luego delimitar la responsabilidad disciplinaria, pues reiteradamente la jurisprudencia de la Sala ha expresado que la acción penal es diferente e independiente de la acción disciplinaria, al punto de que un hecho puede no ser delictuoso, aunque si puede ser sancionable disciplinariamente. Sin embargo, le asiste razón a la Policía Nacional, en cuanto a que a ella le corresponde velar por el comportamiento ético de sus servidores públicos como lo es el alférez de la Policía Nacional. Pero Igualmente es muy cierto que si uno de sus miembros advierte a la institución policial a través de sus superiores, de que va a ejecutar una conducta como la agotada por el demandante, es obligación de dicha institución como entidad formadora de sus oficiales, y de carácter preventivo

de las conductas no sólo de quienes allí se forman, sino de la ciudadanía en general, evitar que tal conducta se produzca, pues no es ético ni ejemplo de enseñanza, que un alumno de la escuela de formación policial, pregunte sobre el alcance legal de una conducta, y no se le impida su ejecución e ilustre su improcedencia, en espera de que luego de consumada, se proceda a sancionarlo. Tamaño comportamiento institucional es antiético, y con enseñanzas adversas al buen comportamiento, y que al ser así agotadas, compartan para la administración policial, una conducta equivocada por decir lo menos. Un servidor público que se inicia en su vida policial como Alférez, y que indaga si un comportamiento es correcto, y la institución lo conduce a que lo ejecute, luego se le reprocha, comete una conducta poco alentadora. Distinto habría sido que el actor luego de indagar sobre la procedencia de llevar la “morralla” o las “esmeraldas”, y habérsele indicado la imposibilidad, en forma subrepticia optara el alférez por llevarlas consigo. Pero esto no ocurrió así. Luego el comportamiento que se le atribuyó al actor no puede catalogársele como una conducta tremendamente reprochable que conduzca a la destitución pues fue la propia entidad que posibilitó la conducta. Por este motivo no le asiste razón a la entidad recurrente respecto de éste aspecto. En cuanto se refiere la impugnación a la incongruencia de lo expuesto en la demanda y lo resuelto en el fallo, porque el actor planteó la incompetencia, la expedición de los actos en forma irregular y la violación de la regla de derecho,

y el Tribunal anulo el acto con base en que los actos se expidieron con falsa motivación y abuso de poder, conviene efectuar el examen en el siguiente orden. En primer término conviene señalar que la incongruencia así planteada, pero sin desarrollar la inconformidad, resulta algo confusa y etérea. Sin embargo, examinado el fallo recurrido se observa que efectivamente el Tribunal no analizó el factor competencia. Conviene expresar que según reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, y de la lectura de la propia ley 200 de 1995, la fuerza pública desarrolla el régimen disciplinario conforme a sus propias normas sustanciales y al procedimiento y principios descritos en la citada ley 200 de 1995, o código disciplinario único. Dijo la Corte Constitucional al decidir la acusación de inconstitucionalidad contra el artículo 79 del Decreto Ley 2584 de 1993, según sentencia C088/97: “En los procesos disciplinarios que se adelantan contra los miembros de la fuerza pública se aplicarán las normas sustantivas contenidas en sus respectivos estatutos disciplinarios especiales, con observancia de los principios rectores y el procedimiento señalado en la ley 200 de julio 28 de 1995”. Conforme a la ley 200 de 1995, tienen competencia para investigar, el organismo o dependencia de control interno de la entidad, o el funcionario que señale el jefe de la entidad, regional o seccional, quien deberá ser de igual o superior jerarquía del investigado. Igualmente podrá investigar el jefe inmediato, aunque si la sanción es grave o

gravísima, debe remitir el expediente al jefe de la entidad. Según el Código Disciplinario Unico, C.D.U, tiene competencia para sancionar, el jefe inmediato, si la falta es leve, y cuando la falta es grave o gravísima, impone la sanción el Jefe del organismo, aunque si comporta la destitución, y el jefe del organismo no es el nominador, se remitirá el expediente a tal funcionario. En el presente caso los actos acusados se expidieron bajo el presupuesto legal de que si bien es cierto el régimen disciplinario de los servidores públicos se agota con base en las normas sustanciales de cada sector administrativo y conforme al procedimiento previsto en la ley 200 de 1995, existía norma especial que regulaba las autoridades competentes para disciplinar a los alumnos de las escuelas de formación, como los alférez y cadetes, todo lo cual consta en el Decreto No. 575 de 1995. En providencia de fecha 8 de agosto de 1997, visible al folio 192 del cuaderno No. 2, dijo el Director de la Escuela de Cadetes de la Policía General Santander : “Mediante sentencia No. C-310/97 la Corte Constitucional resuelve demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 175 de la ley 200 de 1995, el que fue demandado por el ciudadano CARLOS MARIO ISAZA SERRANO, quien alega que la mencionada norma viola el artículo 13 de la ley suprema, al disponer que los procesos disciplinarios que se adelantan contra los miembros de la Fuerza Pública se aplique a las normas sustantivas contenidas en sus respectivos

estatutos disciplinarios especiales con observancia de los principios rectores y el procedimiento señalado en el Código Disciplinario Unico, cualquiera sea la autoridad que adelante la investigación excluyendo la aplicación de la restante preceptiva del mismo código. Al respecto la Corte Constitucional asevera, que tener un régimen especial de carácter disciplinario es existir un conjunto de normas similares o particulares en las que se consagran las faltas, las sanciones, los funcionarios competentes para imponerlas y el procedimiento o trámite que debe seguir el proceso respectivo incluyendo términos, recursos, etc, aplicables a un determinado grupo de personas, en este caso a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que se distingue de las que rigen para los demás servidores del Estado, debido a la especifica función o actividad que les corresponde cumplir. Dicho régimen por se especial prevalece sobre el general u ordinario, en este caso sobre el Código Disciplinario Unico. Por lo anteriormente anotado la Corte Constitucional resuelve en el artículo cuarto de la referida sentencia declara exequible el artículo 175 de la ley 200 de 1995. Entendiéndose que para disciplinar al personal uniformado se debe dar aplicación a la competencia establecida en el Decreto 575 de 1995, y en el caso en comento el artículo 9, el cual hace alusión a las faltas cometidas por los Alféreces, Cadetes o Alumnos de las Escuela de Formación, por lo tanto el Funcionario con atribuciones disciplinarias para ordenar la investigación contra el señor Alférez inculpado, es el señor

subdirector de éste Centro Docente, según lo establece la norma Ibídem”. (Folio 192 y 193). En armonía con lo anterior, el parágrafo 1°, del artículo 9° del Decreto 575 de 1995, dice al respecto: “... La decisión del Consejo Disciplinario podrá ser ratificada o modificada por el Director de la Escuela, quien decidirá definitiva sobre la responsabilidad del inculpado”. (Fl.229 cuaderno número 2). Por consiguiente, como los alumnos de formación de la Escuela de Cadetes de la Policía Nacional General Santander, tienen un régimen especial, y éste es posterior a la ley 200 de 1995, es evidente que la Policía Nacional tomó las decisiones conforme a la ley, y por consiguiente no están llamados a prosperar los cargos de falta de competencia que le atribuye la parte demanda a los actos acusados. El actor en la demanda considera irregular la expedición de los actos porque considera que no cumplen con los requisitos mínimos de un fallo, aunque no es claro en cuanto a qué elementos faltan en las providencias acusadas. Sin embargo, si por fallo del Consejo de Disciplina se entiende el existente en el Acta No. 18 de 7 de octubre de 1997, en realidad allí no consta un fallo disciplinario porque no existe la consideración expresa del hecho, sus modalidades, y circunstancias, y lo dicho en la defensa, no se ve por ninguna parte la discusión y análisis de las pruebas, y menos aparece la parte resolutiva como consecuencia de una consideración fáctica y jurídica, aunque se le impone una sanción de “amonestación escrita” (Fl. 39).

Le asiste razón al demandante cuando expresa que tal fallo no contiene los elementos mínimos de una verdadera providencia, y tampoco los reúne el fallo que revoca esta sanción para imponer la destitución, de fecha 17 de octubre de 1997, y que obra al folio 75, por cuanto si bien tiene un capítulo de “resultandos y considerandos”, en él básicamente consta la enunciación de las diferentes iniciaciones de investigación, pliegos de cargo y suspensión en el ejercicio de las funciones del actor, así como otras tantas providencias declarando la nulidad de ellas, para finalmente en unas breves consideraciones señalar que aunque el actor fue claro en comentar que llevaba las esmeraldas, éste las vendió en los Estados Unidos, a pesar de habérsele dicho en ese país que no podían venderse. No obstante no hay un verdadero debate probatorio, pues hay otras pruebas que allí no se señalaron y que afirman que tales esmeraldas no fueron vendidas. Por éste motivo le asiste razón al actor cuando expresa que los actos se expidieron irregularmente, y sin una completa y clara motivación, con lo cual se vulnera el debido proceso, y en especial el derecho de defensa. Igualmente se considera antitécnico que la providencia califique la conducta del actor como la comisión de un delito de contrabando, si bien esa circunstancia no es causal de anulación del acto en si mismo, aunque los defectos ya expuestos si conducen a considerar que al actor se le menoscabó el derecho de defensa, y que los actos sancionatorios se expidieron en forma irregular. Esta circunstancia, unida al hecho de que no se le impidió al actor lleva

consigo tales esmeraldas, habiéndole éste comentado esa situación a sus superiores, conduce a pensar el erróneo comportamiento de la Policía Nacional y que precipito el debate disciplinario que se habría podido evitar indicándole desde un comienzo al demandante, que era improcedente llevar consigo dichas piedras a los Estados Unidos. Por consiguiente, expedir actos, el primero, sin motivación alguna, y el segundo, con una motivación deficiente, conduce a concluir que la administración desbordó sus facultades, y que tales actos se expidieron irregularmente, con abuso y desviación de poder, calificación ésta que es válida plantear por el juez administrativo si la encuentra probada, aunque literalmente no lo haya dicho el demandante con éstas mismas palabras, en desarrollo del principio de la primacía de la realidad sobre las simples formas, a que se refiere la Carta Política. Por consiguiente, se confirmará el fallo, aunque por las razones antes expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFIRMASE, el fallo del día 7 de mayo de 1999, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en demanda promovida por Elkin Harvey Rojas Real. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, y una vez ejecutoriada devuélvase al Tribunal de origen. PUBLIQUESE en los anales del Consejo de Estado Discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 25 de febrero del año 2000.

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS ORJUELA GONGORA

Eneida Wadnipar Ramos Secretaria