CE-SEC2-EXP2000-N1809-99-2000

SUSTITUCION PENSIONAL - Improcedencia porque no se acreditó la condición de compañera permanente / COMPAÑERA PERMANENTERequisitos para tener derecho a la sustitución pensional / COMPAÑERA PERMANENTE - Prueba / TESTIMONIO - Valor probatorio Para que se admita la condición de compañero (a) permanente, a fin de obtener la sustitución pensional, no es necesario demostrar la calidad de soltería y, en esas condiciones, no cabía negar la solicitada por la actora, por la razón que expuso la entidad. Lo primero que observa la Sala frente a las declaraciones extrajudiciales es que son versiones casi idénticas, en las que solo varía el orden de las palabras, o la manera como son llamados el causante o la demandante. No se encuentra en ellas el relato propio de los testimonios. Es claro que el testigo no puede limitarse a hacer una afirmación, sino que debe explicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y la forma como llegó a su conocimiento. En este caso, observa la Sala que, además de las declaraciones antes transcritas, cuyas inconsistencias fueron señaladas, no se aporta al proceso prueba alguna que permita inferir la existencia de un apoyo entre la pareja presuntamente conformada por la demandante y el señor Fajardo; no está demostrada una convivencia estable y definitiva durante años y hasta el momento de la muerte del causante. La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha privilegiado el derecho de la compañera permanente, en el evento en que se pruebe de manera fehaciente la convivencia con su compañero y una vida de

socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con esa persona. Estas circunstancias, tratan de probarse con dos testimonios cuya fuerza deja muchos vacíos a esta Sala, por no ser concretos ni fehacientes, ya que la singularidad de la unión entre el señor Russi Fajardo y la señora Rubio Colmenares no resulta probada. No está, a juicio de la Sala, demostrada la convivencia efectiva al momento de la muerte que permita determinar que la demandante está legitimada por su condición de compañera permanente del causante para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil (2000).

Radicación número: 1809-99

Actor: FLOR TERESA RUBIO COLMENARES Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Caja Nacional de Previsión Social, contra la sentencia proferida el 16 de abril de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en el proceso iniciado por la señora Flor Teresa Rubio Colmenares.

ANTECEDENTES Actuando mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Rubio Colmenares pidió al tribunal anular las resoluciones 2208 de 1996 y 0067 de 1997, mediante las cuales la Caja

Nacional de Previsión Social, le negó la sustitución pensional del causante Carlos Russi Fajardo. A titulo de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a CAJANAL reconocerle la sustitución pensional en condición de compañera permanente sobreviviente, en cuantía de $232.043.37 más los reajustes de ley, a partir del 22 de abril de 1992. Relata la demandante que el pensionado Carlos Russi Fajardo, con quien hizo vida marital durante 9 años y hasta el momento de la muerte, falleció el 21 de abril de 1992; que si bien estuvo casada, obtuvo liquidación de su sociedad conyugal; que de su unión con el causante no hubo hijos; que la entidad demandada le reconoció solo el auxilio funerario pero le negó la sustitución pensional por no ostentar la condición de soltera. LA SENTENCIA APELADA El tribunal accedió a las súplicas de la demanda. Luego de hacer un recuento pormenorizado de la normatividad aplicable al caso y la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional (fls. 57 a 98), expresó que al caso eran aplicables el artículo 1º de la ley 33 de 1973. ley 113 de 1985, ley 71 de 1988 y D.R. 1160 de 1989. Dijo que la exigencia contemplada en el artículo 54 del decreto ley 1045 de 1978 al tenor de la cual no se admite la calidad de compañera permanente cuando se tiene el estado civil de casado, salvo sentencia de separación de cuerpos, quedó tácitamente derogada conforme a la ley 71 de 1988 y su D.R. 1160 de 1989, lo

cual se hace innegable a raíz de la sentencia de 8 de julio de 1993 mediante la cual se anuló parcialmente el artículo 12 y el inciso 2º del artículo 13 de la última de las normas mencionadas; que si la ley no exige el requisito de soltería no hay razón para exigir sentencia de nulidad o divorcio; que al declararse la nulidad antes señalada se dejó claro que no pueden solicitarse dos sustituciones pensionales. Que a la demandante no se le puede negar el derecho reclamado bajo el argumento de no ser soltera pues ello contraría leyes posteriores al D.L. 1045 de 1978. Que en el presente caso no existe cónyuge superstite, razón por la cual el derecho corresponde a la compañera permanente. LA APELACION La Caja Nacional de Previsión Social expresa que la entidad, en cumplimiento de la función conferida por la ley, está en la obligación de observar los principios generales del derecho y por ello se justifica la expedición de los actos acusados. ALEGATOS DE LAS PARTES Corrido el traslado presentó alegatos la entidad demandada. Expresa que el artículo 54 del D.L. 1045 de 1978 determina la forma de probar la calidad de compañera permanente y que en este caso, la demandante, para la fecha del fallecimiento del causante, se encontraba casada con un tercero. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES Se trata de dilucidar en el caso sub-lite la legalidad de las resoluciones Nos. 2208 de 1996 y 0067 de 1997, mediante las cuales la Caja Nacional de Previsión Social, negó a la señora Flor Teresa Rubio Colmenares la sustitución pensional

en condición de compañera permanente del causante Carlos Russi Fajardo. Mediante los actos acusados la entidad demandada negó la sustitución pensional por cuanto la señora Flor Teresa Rubio de Alvarez, ahora demandante, no tenía la calidad de compañera permanente, en razón a que para la época de fallecimiento del causante, 21 de abril de 1992, ostentaba el estado civil de casada y solo se divorció hasta el año 1994. La muerte del señor Carlos Jesús Russi Fajardo ocurrió el 21 de abril de 1992 conforme al certificado de defunción obrante a folio 109 del cuaderno 2, es decir, que la norma aplicable al caso es el decreto 1160 de 1989 reglamentario de la ley 71 de 1988. En providencia del 8 de julio de 1993 esta Sección declaró parcialmente nulo el artículo 12 del Decreto 1160 de 1989 y en su totalidad el inciso 2º del artículo 13 idem. Respecto de la primera de las normas expresó: “...En cuanto tiene que ver con la exigencia de ser soltero, para admitirle al reclamante la calidad de compañero o compañera permanente a fin de acceder a la sustitución pensional, se advierte que en realidad la ley reglamentada - ni las otras normas superiores a las cuales se hace remisión contienen tal exigencia. En efecto en las normas a que remite la ley 71 de 1988 no se exige la condición de soltero (a) para tener la calidad de compañero (a) permanente...” Y respecto de la segunda disposición expresó: “...Es verdad que el requisito de presentar sentencia judicial debidamente ejecutoriada sobre nulidad o divorcio del matrimonio

con el fin de obtener sustitución pensional para el compañero (a) permanente con vínculo matrimonial, no lo establece la ley 71 de 1988 ni ninguna de las otras leyes que regulan la sustitución. Y así como ya se dijo, no exige la ley ser soltero para tener la calidad de compañero (a) permanente, tampoco hay razón para exigir sentencia judicial de nulidad o divorcio....” De acuerdo con lo anterior, concluye la Sala que la exigencia prevista en el inciso 2º del artículo 54 del D.L. 1045 de 1978 fue tácitamente derogada. Para que se admita la condición de compañero (a) permanente, a fin de obtener la sustitución pensional, no es necesario demostrar la calidad de soltería y, en esas condiciones, no cabía negar la solicitada por la actora, por la razón que expuso la entidad. Es necesario precisar que en diversas sentencias la Corte Constitucional ha declarado inexequible la limitación relativa a la celebración de nupcias por ser ella violatoria de la Constitución que consagra el derecho al desarrollo de la libre personalidad (C309/96; C-182/97; C-653/97; C-480/98) Analizará entonces la Sala la situación que se presenta en relación con la demandante, es decir si, conforme a las pruebas obrantes en el proceso, demostró ser la compañera permanente del causante, señor Carlos Jesús Fajardo Russi. El artículo 13 del D.R. 1160 de 1989 determina que se acreditará la calidad de compañera permanente, con la inscripción efectuada por el causante en la respectiva entidad de previsión social o patronal e igualmente con dos

declaraciones de terceros rendidas ante cualquier autoridad política o judicial del lugar. Obran a folios 110 a 113 las declaraciones extrajuicio aportadas por la demandante para demostrar la mencionada calidad. En ellas los señores HECTOR ONOFRE PARRA y GLORIA NELSY PELAEZ VIGOYA manifestaron: “Que bajo la gravedad del juramento declara: Que desde hace 10 años, conoce a la señora FLOR TERESA RUBIO DE ALVAREZ, quien es mayor de edad, vecina y residenciada en la Carrera 12 No. 16-51, Apartamento 202, de esta ciudad de Santafé de Bogotá, natural de Vergara (Cundinamarca), de estado civil casada, de profesión secretaria, de 43 años de edad, identificada con la Cédula de Ciudadanía número 41’409.686 expedida en Bogotá...” Además el primero de los nombrados expresó lo siguiente: “...Que por ese conocimiento le consta: A) Que la citada señora, vivió en unión libre, bajo el mismo techo, desde el año 1.982, con el señor CARLOS JESUS RUSSI FAJARDO, hasta la fecha del fallecimiento del señor RUSSI, que ocurrió en esta ciudad de Santafé de Bogotá, el día veintiuno (21) de Abril del año en curso; B) Que la señora FLOR TERESA, dependía económicamente de él y que es la única beneficiaria de sus prestaciones sociales, por cuanto que al fallecimiento no dejó hijos legítimos, ni naturales conocidos y, además, porque esta señora, desde el fallecimiento de su compañero, hasta la fecha no ha contraído matrimonio, ni hace vida

marital con ninguna persona; C) Lo manifestado me consta por cuanto que fui muy amigo del Doctor RUSSI, por la circunstancia de que fuimos compañeros de estudio de la Universidad Libre de esta ciudad (Facultad de Derecho), siempre nos encontrábamos éramos buenos amigos, yo lo visitaba primeramente en su apartamento del barrio Kennedy, en donde tenía su hogar y después se trasladaron a vivir en la Carrera 12 con Calle 16, de esta ciudad, en donde igualmente los visitaba...” (fls. 110 y 111 C.2) Por su parte la señora Gloria Nelsy Pelaez Vigoya manifestó: “...Que por ese conocimiento le consta: A) Que la citada señora vivía en unión libre, bajo el mismo techo, desde el año 1.982, con el señor CARLOS JESUS RUSSI FAJARDO, hasta la fecha del fallecimiento del Doctor RUSSI FAJARDO, ocurrida en esta ciudad, el día veintiuno (21) de Abril del presente año; B) Que la señora RUBIO DE ALVAREZ, dependía económicamente del causante; C) Que es la única beneficiaria de sus prestaciones sociales causadas por el fallecimiento de su compañero, toda vez que este no dejó hijos legítimos, ni naturales conocidos y, además, porque la señora FLOR TERESA, desde el fallecimiento del Doctor RUSSI, hasta la fecha no ha contraído matrimonio, ni hace vida marital con ninguna persona. Agrega que ha tenido buenas relaciones de amistad con esta familia y se visitan con frecuencia...” (fls. 112 y 113 C.2) Lo primero que observa la Sala frente a las mencionadas declaraciones es que son versiones casi idénticas, en las que solo varía el orden de las palabras, o la

manera como son llamados el causante o la demandante. No se encuentra en ellas el relato propio de los testimonios. El testimonio “es la narración que una persona hace de los hechos conocidos, para dar conocimiento de los mismos a otros”. 1; o según el profesor Davis Echandía “Es un medio de prueba que consiste en la declaración representativa que una persona, que no es parte en el proceso en que se aduce, hace a un juez con fines procesales, sobre lo que dice saber respecto de hechos de cualquier naturaleza.”. Por último, es claro que el testigo no puede limitarse a hacer una 1 LIEBMAN, Tulio Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil, Ejea. Buenos Aires. Pag. 359. afirmación, sino que debe explicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y la forma como llegó a su conocimiento. Los terceros expresan que conocen a la demandante desde hace 10 años y manifiestan que vivió en unión libre con el señor Carlos Jesús Russi Fajardo desde 1982, es decir que si el causante falleció en 1992, se infiere que conocieron de la convivencia desde el mismo momento en que, presuntamente, se inició. Sin embargo llaman la atención de la Sala algunas situaciones: El declarante Hector Onofre Parra expresa que la pareja vivió primero en Kennedy y luego en la carrera 12 con calle 16 y que ella dependía económicamente del causante. Pero, observa la Sala que aparece en el cuaderno 2 a folios 3 y 4 un contrato de compraventa suscrito el 27 de diciembre de 1985 entre el señor Carlos Russi

Fajardo, en condición de comprador, y Flor Teresa Rubio de Alvarez, en condición de vendedora, cuyo objeto era la “DOTACION DE CASA DE HABITACION UBICADA EN LA CIUDAD DE BOGOTA EN LA CALLE 68 # 18 - 38...”, manifestando que la vendedora tenía “profesión comerciante”; y que las partes “...declaran bajo la gravedad del juramento, que el contenido del documento en todas y cada una de suscláusulas (sic) corresponde a la realidad...” En primer lugar, concluye la Sala que de acuerdo con la nomenclatura de la ciudad de Bogotá la casa, en la que se presume habitaba el señor Russi Fajardo pues para la dotación de la misma se destinaron sus cesantías, no se encuentra ubicada en una nomenclatura que pueda siquiera, remotamente, corresponder a la zona de Kennedy ni a la carrera 12 con calle 16. En esas condiciones, si entre la demandante y el señor Russi Fajardo se suscribió en 1985 un contrato de compraventa para dotación de la casa que habitaba el causante, ubicada en la calle 68 con carrera 18, no resulta claro que la actora conviviera con él en Kennedy o en la carrera 12 con calle 16, desde 1982. Pero aún más, tomando como cierta la dirección que aparece en el documento obrante a folio 6 C.2 y suscrito el 13 de noviembre de 1986 por el señor Carlos Jesús Russi Fajardo, en el cual solicita el pago de enfermedad profesional, puede concluir la Sala que en esa fecha residía en la misma dirección que se mencionó en el contrato mediante adquirió muebles de dotación, hecho corroborado por la demandante en su escrito de fecha 27 de diciembre de 1985 (fl. 36 C.2) en el que

manifiesta “...acepto expresamente las cláusulas que contiene el contrato firmado por la suscrita en mi calidad de vendedora de unos muebles para la dotación de la casa de habitación del señor CARLOS JESUS FAJARDO RUSSI...”. Tampoco resulta concordante que los declarante manifiesten, podría decirse mediante fórmula sacramental, que la actora dependía económicamente del causante, cuando previamente expresan que su profesión era la de secretaria. Menos aún cuando en el contrato de compraventa suscrito en 1985 la ahora demandante afirma que tenía la profesión de comerciante. También observa la Sala que el declarante Hector Onofre Parra dice haber sostenido relaciones de amistad con el causante, pero no con la señora Rubio Colmenares, pues expresa que era “...amigo del Doctor RUSSI, por la circunstancia de que fuimos compañeros de estudio de la Universidad Libre de esta ciudad (Facultad de Derecho), siempre nos encontrábamos éramos buenos amigos...”. No expresa el testigo grado de amistad alguno con la supuesta compañera permanente de su amigo, a pesar de afirmar que la conoce hace 10 años. Así entonces, a juicio de esta Sala, esta versión podría ser válida para probar la amistad del testigo con el causante pero no la convivencia de la pareja Russi - Colmenares. Y en cuanto a la declarante Pelaez Vigoya, tampoco resulta convincente a esta Sala la expresión, fría y lejana, que trata de sustentar el dicho cuando se afirma “...Agrega que ha tenido buenas relaciones de amistad con esta familia y se visitan con frecuencia...”, sin que el testimonio precise, las circunstancias de

tiempo, modo y lugar de esas relaciones; la forma como quedó consignada la versión refleja más el acta de una diligencia que un testimonio representativo de hechos conocidos. En diversas ocasiones, la Corte Constitucional ha señalado premisas necesarias para admitir la existencia de la familia conformada por la voluntad libre de las personas. Así en sentencia T-660 de 11 de noviembre de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, precisó: “...D. Del Derecho a la sustitución pensional y criterios constitucionales en caso de conflicto. ... En lo que respecta específicamente a la sustitución pensional entre compañeros permanentes, es importante reconocer que la Constitución Política le ha reconocido un valor significativo y profundo a la convivencia, al apoyo mutuo y a la vida en común, privilegiándola incluso frente a los rigorismos meramente formales.... En el mismo sentido, si quien alega ser compañera (o) permanente no puede probar la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con su pareja, por dos años mínimo, carece de los fundamentos que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución. Es por ello que no pueden alegar su condición de compañeras o compañeros, quienes no comprueben una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con una persona, -distinta por supuesto de una relación fugaz y pasajera-, en la que la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación, y permitan que bajo un mismo techo se consolide un hogar y se

busque la singularidad, producto de la exclusividad que se espera y se genera de la pretensión voluntaria de crear una familia.... ...En este sentido la Jurisprudencia constitucional ha señalado en materia de sustitución pensional, que:... De “lo que se trata al momento de decidir acerca de una solicitud de sustitución pensional es de observar la situación real de vida en común de dos personas, dejando de lado los distintos requisitos formales que podrían imaginarse.... (Subrayado fuera de texto) De acuerdo con lo expuesto, es claro que, cuando se aspira a ser titular de una sustitución pensional en condición de compañera (o) permanente, no se trata sencillamente de aportar dos declaraciones de terceros, sino de probar que esa relación se constituyó en apoyo solidario y definitivo hasta el momento de la muerte del causante. En este caso, observa la Sala que, además de las declaraciones antes transcritas, cuyas inconsistencias fueron señaladas, no se aporta al proceso prueba alguna que permita inferir la existencia de un apoyo entre la pareja presuntamente conformada por la demandante y Carlos Russi Fajardo; no está demostrada una convivencia estable y definitiva durante años y hasta el momento de la muerte del causante. Realmente son mínimas las pruebas aportadas y aunque no se trata de traer innumerables medios probatorios, si es necesaria la calidad de los mismos para probar el hecho de la convivencia, de manera que no quede al juzgador duda sobre ella. Ninguno de los testigos relata circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre hechos que les permitan afirmar la existencia de la unión marital; no refieren el tipo de relaciones que sostenía la pareja; tampoco obra prueba alguna sobre la

asistencia que la demandante le prestara al señor Russi Fajardo quien, desde 1987, fue declarado inválido por pérdida de la capacidad visual y mucho menos de la actitud asumida al momento de la muerte, excepto el cobro del auxilio funerario; tampoco se relata ningún acontecimiento familiar; no aparece en el proceso la más pequeña diligencia realizada por la demandante sobre trámites de salud relacionados con el señor Russi Fajardo, ni antes de su muerte, ni al momento de la misma, que, entre otros, no fue ocasionada por su invalidez sino por “DISOCIACION ELECTROMECANICA . DESEQUILIBRIO ELECTROLITICO” (fl. 109 C.2). Como se dijo, las pruebas testimoniales y las documentales que aparecen en los antecedentes administrativos contenidos en el cuaderno 2, no permiten establecer el lugar real de residencia del señor Russi Fajardo y el tiempo correspondiente, para determinar si se dio una verdadera convivencia con la demandante en sus últimos 10 años de vida; y dado que en la mayoría de los casos actuó ante la Caja Nacional de Previsión Social mediante apoderado, tampoco puede confrontarse a qué lugar era enviada su correspondencia y tampoco en qué sitio la recibía la demandante; no hay prueba alguna como contratos de arrendamiento o compra de inmuebles, ni declaraciones de vecinos que hayan presenciado la convivencia, y permitan inferir la alegada unión libre. Tampoco hay elemento alguno del cual se deduzca qué persona acompañó al causante en el momento de la muerte, ni la forma como la demandante se enteró del fallecimiento. La Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha privilegiado el derecho de la

compañera permanente, en el evento en que se pruebe de manera fehaciente2 la convivencia con su compañero y una vida de socorro y apoyo mutuo de carácter exclusivo con esa persona. Estas circunstancias, tratan de probarse con dos testimonios cuya fuerza deja muchos vacíos a esta Sala, por no ser concretos ni fehacientes, ya que la singularidad de la unión entre el señor Russi Fajardo y la señora Rubio Colmenares no resulta probada. No está, a juicio de la Sala, demostrada la convivencia efectiva al momento de la muerte que permita determinar que la demandante está legitimada por su condición de compañera permanente del causante para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida. En este caso específico entonces, si bien no existe ninguna otra persona que alegue tener mejor derecho que la demandante, ello no la excluye de la necesidad de prueba acerca de la condición que se alega para ser acreedora al derecho reclamado. De las pruebas aportadas no puede siquiera presumirse que la demandante fuera la compañera permanente del causante, que vivieran bajo el mismo techo, ni que existiera entre ellos apoyo mutuo y solidaridad. No resultan evidentes ni definitivas las pruebas que allega la señora Rubio Colmenares para acreditar su convivencia permanente y exclusiva con el señor Russi Fajardo por mas de nueve años, como ella lo indica. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A : 2 Sentencia T -553 de 1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo Revócase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, el 16 de abril de 1999, dentro del proceso instaurado por la señora Flor Teresa Rubio Colmenares. En su lugar se dispone: Niéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese. Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

AUSENTE

ENRIQUE CASAS ROJAS

Secretario Ad-Hoc