CE-SEC2-EXP2000-N192-99-2000

NORMA DEMANDADA: DECRETO 51 DE 1999 - ARTICULO 13 PARAGRAFO 3

PARCIAL (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Santa Fe de Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil (2000).

Radicación número: 192-99

Actor: LUIS ALBERTO JIMENEZ POLANCO Demandado: GOBIERNO NACIONAL El ciudadano LUIS ALBERTO JIMENEZ POLANCO, en ejercicio de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, demanda la nulidad de la frase “vinculados antes del 23 de febrero de 1984” contenida en el parágrafo tercero del artículo 13 del Decreto 051 del 8 de enero de 1999, “por el cual se modifica la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del estatuto docente y se dictan otras disposiciones de carácter salarial para el sector educativo oficial”, cuyo texto dice: “Parágrafo 3º: Los maestros de enseñanza preescolar, vinculados antes del 23 de febrero de 1984, percibirán adicionalmente a la asignación básica mensual, el quince (15%) sobre la asignación básica que devenguen conforme a lo dispuesto en el artículo 1º”.

LA DEMANDA Manifiesta el actor que el propósito de su demanda es defender la Constitución Política y al hacerlo se defienden los derechos de los educadores de educación preescolar que en la actualidad devengan el 15% de sobresueldo,

derecho que también se haría extensivo a los demás docentes de preescolar nombrados con posterioridad al 23 de febrero de 1984. Alega que la norma demandada viola los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 113 y 121 de la Constitución Política, porque: 1º.- La exclusión o distinción salarial no se justifica; 2.- La eficiencia y eficacia de la administración pública y la función social del estado no están al servicio del interés general , y 3.- El trato diferente otorgado a los educadores excluidos del derecho al sobresueldo constituye una discriminación. Argumenta que no es cierto, como lo ha afirma de manera reiterada el Ministerio de Educación Nacional, que antes de 1984 no existiese la formación específica en Preescolar, prueba de ello es que mucho antes de dicha fecha, ya el ICFES había autorizado en todo el país a numerosas instituciones para expedir el título de Técnico Profesional en Preescolar y similares. Expresa que el derecho del 15% se creó para todos los educadores de preescolar; que en esa medida no existen unos fines que justifiquen de manera racional y proporcional la exclusión establecida en la norma acusada. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Considera el accionante que el aparte demandado, viola los artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política y las Leyes 4ª de 1992 artículo 2º literales a) y j), 60 de 1993 artículo 6º, 115 de 1994 artículo 115 y el Decreto 2277

de 1979. Expresa que todos los educadores de preescolar cumplen funciones iguales y de la misma naturaleza, y tienen la misma jornada de trabajo, razón por la cual no existe fundamento para generar una discriminación entre el personal vinculado antes de la fecha mencionada en la norma y el que lo fue posteriormente; que la eficacia y eficiencia de la función pública no se logra sacrificando injustificadamente a un número de personas; que una vez el empleado es vinculado al servicio público tiene iguales derechos y deberes que los demás servidores de igual categoría, a menos que existan claras razones para justificar las diferencias; que para su validez, la norma demandada tendría que precisar las razones de la distinción atendiendo la materia regulada, es decir el salario. Señala que mediante la disposición acusada se desconoce el derecho adquirido por los docentes a que se les aplique el régimen salarial y prestacional especial contemplado en el Decreto Ley 2277 de 1979, sistema que involucra la carrera docente atendiendo las categorías del escalafón y que implica iguales derechos salariales y prestacionales para todos los docentes inscritos en ella; y que la Ley 4ª de 1992 no autoriza ni justifica un tratamiento diferencial, al tenor de su artículo 2º literales a) y j). CONTESTACION DE LA DEMANDA La demanda fue notificada a la Nación-Ministerio de Educación, Hacienda y Crédito Público, y al Departamento Administrativo de la Función Pública, habiendo sido contestada oportunamente por la última de las entidades nombradas. Señala el Departamento de la Función Pública que el Consejo de Estado en demandas similares relacionadas con los maestros de enseñanza preescolar vinculados antes del 23 de febrero de 1984, se ha pronunciado declarando ajustado a derecho tal expresión, por considerar que esas diferencias salariales no lesionan el principio de igualdad. Manifiesta que la Corte Constitucional en innumerable jurisprudencia ha sostenido que el legislador conserva una cierta libertad para establecer qué componentes constituyen o no salario, al igual que la de definir y desarrollar el concepto de salario; que los Decretos de salario posteriores a 1984 hasta la fecha, han conservado los derechos adquiridos por los maestros de preescolar vinculados antes del 23 de febrero de 1984, siempre y cuando permanezcan en ejercicio de dichos cargos. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación solicita se despachen desfavorablemente las súplicas de la demanda. Manifiesta que como la controversia de este proceso se identifica con los supuestos de hecho y de derecho a que dio lugar la sentencia del 27 de noviembre de 1997, expediente A-019, las pretensiones de la demanda deben negarse, conforme a los planteamientos expuestos en dicho proveído. Se decide, previas estas CONSIDERACIONES En primer lugar dirá la Sala que no obstante que el demandante impetra la acción de nulidad por inconstitucionalidad, corresponde a la Sección Segunda su conocimiento y no a la Sala Plena Contenciosa, por tratarse de la censura contra un decreto que desarrolla una ley marco conforme a las directrices jurisprudenciales señaladas en sentencia de Sala Plena de la que fue ponente el

Consejero Juan Alberto Polo Figueroa, Expediente: S612, actor Guillermo Vargas Ayala. En efecto, si bien el demandante en su libelo cita como violados algunos artículos de la Constitución Política, de prosperar la acción, esta trasgresión será mediata y como consecuencia del desconocimiento de normas de carácter legal, concretamente la Ley 4a. de 1992, 60 de 1993 y 115 de 1994 también invocadas en la demanda como infringidas. Conforme a lo expresado y en concordancia con los Acuerdos Nos. 1 de 1978 y 39 de 1990 esta Sección es competente para conocer de este proceso, pues él versa sobre cuestiones laborales, y se trata de una acción de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad de un Decreto expedido por el Presidente de la República para dar aplicación concreta a la Ley 4a. de 1992. Ahora bien, el fondo del asunto se contrae a dilucidar si los apartes de la norma acusada al establecer un pago adicional del 15% sobre la asignación básica, solo en favor de los maestros de enseñanza preescolar vinculados antes del 23 de febrero de 1984, generó una discriminación en relación con los demás docentes de preescolar e implicó no solo el desconocimiento de un derecho adquirido conforme a las normas que regulan la carrera docente, sino la violación del derecho a la igualdad y del literal j) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992. En cuanto a la violación de los derechos adquiridos y al régimen establecido para los docentes, dirá la Sala que ciertamente el artículo 3o. del Decreto 2277 de 1979 prescribe que los educadores que presten sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto. Es decir, nadie discute que los docentes de preescolar a quienes se les aplica la norma demandada son empleados oficiales de régimen especial, y que su relación laboral en cuanto a vinculación, ascensos y demás situaciones administrativas, se rige por el Decreto 2277 de 1979. Pero ese estatuto, que regula el ejercicio de la profesión docente, no señala sueldos. El derecho consagrado en el artículo 36 literal b) del Decreto 2277 de 1979, a percibir oportunamente la remuneración asignada para el respectivo cargo y grado del escalafón debe entenderse referido a la asignación que el Gobierno Nacional expida en desarrollo de la Ley 4ª de 1992. Siendo entonces competente el Gobierno Nacional para establecer los salarios, no podría por vía judicial modificarse la ley, extendiendo el beneficio a quienes ella no ha determinado; y de anularse el aparte demandado, todos los docentes de preescolar adquirían el derecho a percibir un sobresueldo del 15%, sin que la autoridad competente lo hubiera fijado previamente, desconociéndose de esa manera las condiciones establecidas por el Gobierno Nacional para devengar el sobresueldo.

Así lo precisó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Doctor Luis Camilo Osorio Isaza, en concepto de 10 de septiembre de 1997, radicado con el No. 1004, al resolver una consulta elevada por el Ministro de Educación, respecto a la aplicación del parágrafo 3º del artículo 14 del Decreto 45 de 1997. Dijo entonces: “De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política, corresponde al Congreso expedir las normas generales que contienen los objetivos y criterios que han de regir el manejo salarial y prestacional y, de conformidad con el artículo 189 ibidem, compete al gobierno nacional fijar los salarios y las prestaciones sociales dentro del marco legal. Por tanto puede el ejecutivo en ejercicio de tal atribución regular la asignación de los maestros de preescolar, definiendo el derecho al porcentaje sobre aquella, sin consideración a la fecha de ingreso al servicio. Solo en este caso habría lugar al reconocimiento en favor de los maestros que a partir de la vigencia de la norma que así lo disponga, ingresen al servicio como educadores de preescolar y desde luego, ejerzan dichas funciones. Como el decreto actualmente vigente (45 de 1.997), limita el reconocimiento a quienes se vincularon antes del 23 de febrero de 1.984 y ejercen las funciones propias del cargo, no es posible por vía de interpretación reconocer este porcentaje a quienes no cumplan tales requisitos.” Ahora bien, respecto a la censura de la violación del derecho a la igualdad y a lo prescrito en el literal j) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, por la

norma acusada, ya esta Sala en procesos similares al sub lite, en el que se ha acusado en años anteriores preceptos iguales al demandado en este proceso, ha determinado que tal infracción no se da, como se dijo en el fallo que esta Sala dictó con ponencia del Consejero Doctor Javier Díaz Bueno, Expediente No. 13803, cuyos apartes es preciso transcribir: “La Nación, Ministerio de Educación Nacional explica históricamente la diferencia salarial impugnada, con base en que para 1984, ante la ausencia de profesionales en formación preescolar, se estimuló con esa diferencia salarial a quienes perteneciendo a la docencia primaria se dedicaran a la enseñanza preescolar, lo cual a su vez generó una protección normativa que se ha venido reconociendo año tras año... En efecto de la revisión de los anteriores Decretos, se concluye que estas diferencias salariales se han venido manteniendo en el régimen jurídico antes previsto, y que el acto acusado no es quien ha creado tal diferencia salarial... ...Bajo estas circunstancias no se puede plantear que la nulidad pretendida lograra un pie de igualdad jurídica y abstracta con menoscabo de este sector, cuando subyacen las causas que originaron tal sobre remuneración. Como puede observarse, la diferencia salarial cuya nulidad se solicita no lesiona el principio de igualdad a que se refiere el artículo 13 de la Carta Política, puesto que el se otorga a quienes en circunstancias diferentes, propendieron por la educación preescolar, y que no compartieron quienes ingresaron en fecha posterior al 23

de febrero de 1984.” Considera la Sala que los apartes antes transcritos son aplicables a la situación aquí debatida y por ello hace suyos tales razonamientos para denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : Niéganse las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese el expediente. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Ausente

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria