CE-SEC2-EXP2000-N2005-00-2000

INSUBSISTENCIA EN LA SECRETARIA DE SALUD DISTRITALImprocedente por desviación de poder Se controvierte la Resolución No. 488 de 22 de noviembre de 1996, expedida por la Directora del Hospital de Usaquén, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del doctor Edgar Gerardo Herrera Heredia en el cargo de Director (Director Centro de Salud) código del cargo 0100 - Subdirección HospitalHospital de Usaquén - Primer Nivel de atención. La afirmación sobre el retiro resultó inexacta, pues como se sabe, por disposición legal, la renuncia a un cargo de voluntaria aceptación, debe obrar por escrito, circunstancia que así no sucedió, por el contrario, el afectado negaba rotundamente haber renunciado. Tales pruebas, son reveladoras del desvío de poder en que incurre el nominador, pues no resulta de recibo para la Sala, que el servicio público de valoración cardiológica que cumplía el actor, garantizado, no sólo con el espíritu de servicio a la comunidad, sino con su especialidad en cardiología infantil, sea suplido por una profesional en odontología. Un manejo administrativo de esa índole no precisamente conduce al mejoramiento del servicio que presta el Hospital. Necesariamente el servicio público resulta afectado, obsérvese que antes de la expedición del acto de insubsistencia del actor, ya la Directora del Hospital de Usaquén anunciaba el trauma que iba a sufrir la marcha normal del servicio, cuando expresa que se hacía necesario suspender las consultas de primera vez, por la posible partida del cardiólogo especialista. Para la Sala las pruebas antes referenciadas ponen en evidencia que la Directora del Hospital de Usaquén, con

la expedición del acto de insubsistencia aquí atacado, en ningún instante perseguía razones del buen servicio público, sino que lo hacía para satisfacer intereses personales, más bien fundada en la arbitrariedad. Obra en el proceso prueba documental que acredita las múltiples solicitudes de suministro de elementos básicos, requeridos para la prestación del servicio de salud que tenía a su cargo el Hospital de Usaquén. Así mismo, obran las relaciones de gastos en actividades sociales que realizaba el Hospital, reflejándose cierta situación paradójica, pues mientras existían recursos para tales actividades, la situación de austeridad frente a la dotación de artículos necesarios para la salud, era extrema. A tales manejos apuntaba la inconformidad del demandante. En resumen, la desmejora del servicio público en los términos antes mencionados, sumada a los anteriores comportamientos, ponen en evidencia la actitud desviada con que procedió la Directora del Hospital de Usaquén para la expedición del acto de insubsistencia de nombramiento del Dr. Edgar Gerardo Herrera Heredia, pasa por inadvertido que por disposición constitucional, la función administrativa está al servicio de los intereses generales, no para satisfacer caprichos o intereses individuales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil (2000).

Radicación número: 2005-00

Actor: EDGAR GERARDO HERRERA

Demandado: DIRECTOR DEL HOSPITAL DE USAQUEN

Referencia: ASUNTOS MUNICIPALES

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de febrero de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A N T E C E D E N T E S EDGAR GERARDO HERRERA HEREDIA, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 488 de 22 de noviembre de 1996, expedida por el Director del Hospital de Usaquén, por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Director (Director Centro de Salud), código del cargo 0100 - Subdirección HospitalHospital de Usaquén, primer nivel de atención. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. Expresa el actor que en la época de la desvinculación del servicio ocupaba el cargo de Médico Cardiólogo “agenciando el cargo de Director de las UPAS Orquídeas en Santafé de Bogotá. Se vinculó laboralmente a la Secretaría de Salud Distrital el 24 de abril de 1990, en el cargo de Médico Director Centro de Salud Urbano Las Orquídeas. Era uno de los pocos médicos cardiólogos infantiles que existen. Parece haber en el país alrededor de 25 especialistas, de los cuales que se sepa en esta ciudad sólo se encuentran 8. Por la época del retiro, estaba atendiendo cerca de cuatrocientos (400) pacientes mensuales, todos ellos niños de escasos recursos económicos que padecían

problemas cardíacos. La Directora del Hospital de Usaquén dejó sin atención especializada a esta población infantil al retirar al actor, pues como era de esperarse, no se pudo encontrar su reemplazo, porque no existía. No existen en la actualidad médicos que reúnan las condiciones de especialidad que quieran servir a esta población de escasos recursos económicos. A la fecha de presentación de la demanda, no se había designado un médico de las calidades profesionales y personales del actor. Considera que las razones por las cuales se declaró insubsistente su nombramiento, fueron las siguientes: El actor en gesto de solidaridad con la administración pública y la ciudadanía, de manera reiterada, en forma verbal o escrita, en público o privado y en forma respetuosa, clara y enérgica reclamó a la Directora del Hospital sobre varios hechos que a su juicio eran irregulares, por ser contrarios a la ley y buen servicio público, los cuales consistieron en: Haber designado a Mayerly Rodríguez como Jefe de Control Interno sin que dicho cargo estuviera legalmente creado. Patrocinar con dineros del Estado, la capacitación en control interno en la Universidad Nueva Granada de la misma persona que no cumplía con los requisitos de calidades y tiempo para ser enviada a realizar dicho curso. Haber designado en el cargo de Jefe Administrativo del Hospital de Usaquén a Flor Cecilia Forero de Valencia, quien tenía vínculo de parentesco en segundo grado de afinidad con la Directora del Hospital, violando así una de las incompatibilidades establecidas en la ley. Haber demostrado negligencia en el suministro de los materiales básicos requeridos para el normal funcionamiento del servicio, a pesar de las reiteradas y

respetuosas solicitudes. Haber desatendido conceptos médicos que expresó el demandante en relación con varios pacientes y funcionarios de la entidad. Por ejemplo, un funcionario consultó de manera informal al actor por una dolencia que lo aquejaba, lo examinó y encontró que tenía una severa lesión cardíaca que requería atención inmediata, sugirió pedir cita al I.S.S. para el correspondiente tratamiento, la Directora del Hospital no prestó la menor atención, negó el perimiso para acudir al médico y a los pocos días el funcionario falleció. Permanente persecución con los servidores del Hospital, declarando insubsistente el nombramiento de funcionarios que venían prestando valiosos servicios a la entidad y a la sociedad, sin razón justificada. Desviar el presupuesto de la entidad para atender asuntos que no eran prioritarios. Gastar los recursos económicos en cocteles y reuniones sociales, instalaciones privadas en vez de atender requerimientos de dotación y de elementos de salud. Abstenerse de convocar a concurso para ocupar el cargo de carrera que ocupaba el demandante. La situación se complicó cuando el actor, con el ánimo de que se corrigieran las anomalías, presentó la correspondiente queja ante la personería Distrital de Santafé de Bogotá, y ante la función pública, las cuales fueron objeto de investigación, en primera instancia resultó la funcionaria exonerada de cargos y en la fecha de presentación de la demanda se encontraba pendiente de resolver un recurso de apelación. Hasta la fecha de presentación de la demanda no se había designado otro médico que tuviera la misma especialidad en cardiología infantil en reemplazo del actor,

tres (3) meses después de la declaratoria de insubsistencia el Hospital de Usaquén tuvo que recurrir a su consultorio particular para atender un paciente que se encontraba en extrema gravedad, con lo cual se demuestra que la Entidad no dispone de los servicios de un especialista de sus calidades y que no se encuentra un especialista en cardiología infantil que atienda pacientes de escasos recursos económicos. La gestión que realizó fue excelente, no sólo por su competencia especializada, sino por su sentido humanitario, su disposición de servicio a las clases marginales, consagración, dedicación y responsabilidad en el ejercicio del trabajo que incluso manifestaba a la Directora del Hospital que no le ocupara el tiempo en reuniones estériles porque distraía la atención de los pacientes que requerían siempre de urgente atención y de vital necesidad, pues los problemas del corazón en muchos casos no dan espera, situación que molestaba a la Directora del Hospital. Normas violadas.- Invocó las siguientes: C.N., arts. 1, 2, 4, 6, 25, 44, 123 y 125; Decreto 01 de 1984, arts. 2º y 36. Considera que el acto acusado fue expedido infringiendo las normas en que debía fundarse e incurriendo en desviación de poder. L A S E N T E N C I A A P E L A D A El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda, con base en las razones que a continuación se resumen: Advirtió que por virtud del literal c) del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, el cargo que desempeñaba el actor era de libre nombramiento y remoción, por lo tanto

podía ser retirado del servicio en ejercicio de la facultad discrecional mediante el mecanismo de la insubsistencia. Observó el Tribunal que del material probatorio allegado al proceso no se evidenciaba que el acto acusado, hubiera sido el resultado de la reacción del nominador ante los reclamos y quejas por hechos irregulares que hubiera denunciado el actor. En las diligencias adelantadas por la Personería Distrital con base en la queja presentada por el actor, dicha autoridad se abstuvo de continuar con la investigación disciplinaria por considerar que los hechos que la originaban habían sido desvirtuados. A pesar de existir concomitancia entre la visita administrativa y la declaratoria de insubsistencia, ese sólo hecho no llevó al Tribunal a la convicción de que existiera nexo de causalidad que configurara el desvío de poder, “más aun si se tiene en cuenta que los hechos referidos en la queja presentada por el demandante ante la personería fueron desvirtuados por la implicada.”. Las declaraciones recaudadas “contienen versiones diversas y a veces contradictorias acerca de los motivos que ocasionaron el retiro del actor, sin que en ninguna de ellas se mencione lo que en la demanda se considera el motivo determinante.”. Dice en algunos apartes el fallo recurrido: De lo expuesto por los deponentes ante esta jurisdicción no se llega a la conclusión de que haya existido una relación de causalidad entre la denuncia que hizo ante la Personería Distrital contra la Directora del Hospital por parte del demandante y el retiro. Porque si a los declarantes les hubiera sido claro que las razones del retiro se generaron por esa circunstancia en

virtud a que se hubiera expresado públicamente y que ellos mismos hubieran establecido que la insubsistencia obedecía a represalias, es un aspecto que no se puede concluir en forma concreta de las citadas declaraciones. Por el contrario, del dicho del señor Jesús Ignacio García, quien por buen tiempo fue Jefe de Personal del Hospital, se logra entrever que las relaciones interpersonales entre el demandante y la Directora no eran las mejores, atribuibles quizá a la manera como la Directora administraba la Institución y sus exigencias frente a las responsabilidades del actor en su condición de Director del Centro de Salud de primer grado de atención, lo que pudo haber influido en el retiro, pero que no por ello se puede dar por sentado que obedeció a una actitud de represalia como es el cargo que se ha formulado para sustentar la desviación de poder. En la demanda se confirma de alguna manera esta afirmación, como cuando se afirma que, “… la gestión del Dr. Herrera, como médico cardiólogo y Director de la UPAS fue siempre excelente, no sólo por su gran competencia, y su excelente sentido humanitario, su disposición de servicio en las clases marginales, sino además por su consagración, dedicación de tiempo en reuniones estériles, porque le distraía la atención de sus pacientes que lo requerían siempre con urgente y vital necesidad, pues los problemas del corazón, en muchos casos no dan lugar a espera. Esto le molestaba a la Directora, quien no soportaba que el Doctor en ocasiones se retirara de las reuniones para acudir ante sus pacientes. Tal se deduce también del llamado de atención recibido por el actor con fecha 13 de septiembre de 1996 (folio 35 T.I.)

por su inasistencia a las reuniones directivas, a lo cual responde: “Si solo me dedicara a la parte administrativa podría estar con ustedes todo el día reunido, pero junto con el trabajo administrativo realizo consulta médica especializada y coordino el programa de cardiología … todo esto hace que tenga una gran carga de trabajo y responsabilidades fácilmente entendibles. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En memorial visible a folios 220 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación de cuyas razones de inconformidad destaca la Sala, las siguientes: Expresa que el Tribunal no apreció el acervo probatorio en su conjunto, sino que limitó el examen a tres pruebas testimoniales; dejó de apreciar algunas que son determinantes, como la certificación que obra a folio 82, el detalle de los gastos en recepciones sociales, el título en cardiología infantil, la información que suministró la Directora del Hospital, y en fin, no valoró en su conjunto material probatorio allegado a los autos, al cual hace referencia en detalle en el recurso de apelación. Para resolver, se C O N S I D E R A Se controvierte la Resolución No. 488 de 22 de noviembre de 1996, expedida por la Directora del Hospital de Usaquén, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del doctor EDGAR GERARDO HERRERA HEREDIA en el cargo de Director (Director Centro de Salud) código del cargo 0100 - Subdirección Hospital - Hospital de Usaquén - Primer Nivel de atención. Se afirmó en la demanda que el nominador con la expedición del acto de insubsistencia del actor, no persiguió razones del buen servicio público, sino que

lo hizo para atender intereses personales y por represalias con el demandante, toda vez que no estaban de acuerdo con algunos manejos que observaba la nominadora, en el ejercicio de sus funciones. Es decir, que incurrió en desviación de poder. Lo anterior por cuanto el demandante en su condición de Médico Especialista en cardiología infantil estaba atendiendo cerca de 400 pacientes mensuales, todos ellos niños de escasos recursos económicos, que padecían serios problemas cardíacos. Al retirarlo del servicio mediante el acto acusado se dejó sin atención médica especializada a esta población infantil, en consideración a que, dada su especialidad, no se encuentra otro profesional que lo reemplazara, porque no existían profesionales de esa área, dado el reducido número de especialistas que existen en el país. En el proceso se demostró que el doctor EDGAR GERARDO HERRERA HEREDIA, había sido nombrado para desempeñar el cargo de Director del Centro de Salud - Código del cargo 0100 - Subdirección Hospital - Hospital de UsaquénPrimer NIvel de atención. Acreditó el título de cardiólogo infantil y según el oficio visible a folio 27 del cuaderno principal del expediente “ha venido realizando valoración cardiológica a un gran porcentaje de pacientes que consultan a las entidades adscritas a la Secretaría Distrital de Salud”. En el documento antes mencionado fechado el 10 de octubre de 1996, la Directora del Hospital de Usaquén, informaba a la Secretaría Distrital de Salud, que el Dr. EDGAR GERARDO HERRERA, cardiólogo, “ha expresado su deseo de retirarse del Hospital de Usaquén a partir del 1º de noviembre de 1996; por tal

razón se hace necesario suspender las consultas de primera vez, y realizar durante el resto del mes, exclusivamente los controles pendientes a dichos usuarios.”. (Se subraya) (fl. 27 cuaderno principal). Destaca la Sala también el contenido del oficio visible a folio 30 del cuaderno principal del expediente, en el cual la Directora del Hospital manifestaba al Dr.

GERARDO HERRERA: De acuerdo a nuestra reciente conversación y a su deseo manifiesto de retirarse del Hospital de Usaquén a partir del 1º de noviembre de 1996, le envío copia del oficio dirigido a la Dra. BEATRIZ LONDOÑO, a fin de que se reorganice la referencia a los pacientes de valoración cardiológica lo antes posible.

A lo anterior, y según el documento visible a folio 31 del cuaderno principal del expediente, el demandante respondía: La presente es con el fin de manifestarle mi inconformidad, de que usted en forma unilateral, y sin tener un documento en el cual pueda sustentar dicha afirmación de que hasta el 1º de noviembre esté laborando como médico director de la UPA 96 Orquídeas y Coordinador del Programa de Cardiología de la Secrataría DIstrital. Le comunico que seguiré cumpliendo con mis funciones en forma ininterrumpida como se lo hice saber a la doctora BEATRIZ LONDOÑO SOTO en forma personal, y por escrito radicado con el número 054933 del 21 de octubre de 1996. Mediante Resolución No. 488 de 22 de noviembre de 1996, la Directora del Hospital de Usaquén declara insubsistente el nombramiento del Dr. Herrera

Heredia, según la constancia visible a folio 19 del cuaderno No. 2 del expediente, en reemplazo del actor y mediante Resolución No. 497 del 27 de noviembre de 1996 fue designada la Dra. Norma Constanza Salamanca Ramírez. Allí se lee: … según archivo de su hoja de vida, el nivel educativo que ella posee es el siguiente:  Título profesional de odontología, expedido por la Fundación Universitaria San Martín, de fecha 2 de agosto de 1991.  Título de Especialista en administración hospitalaria, otorgado por la Escuela de Administración de Negocios, de fecha 20 de febrero de 1997. La prueba documental antes reseñada demuestra que EDGAR GERARDO HERRERA HEREDIA, Médico Cardiólogo - Especializado en Cardiología Infantil, en su condición de Director del Centro de Salud Hospital de Usaquén, entre las funciones que tenía, realizaba valoración cardiológica a los pacientes que consultan las entidades adscritas a la Secretaría Distrital de Salud, que la Directora del Hospital de Usaquén, con anterioridad a la expedición del acto acusado informaba a la Secretaría de Salud que el mencionado profesional había manifestado su deseo de retirarse, por lo tanto pedía suspender las consultas de primera vez. La afirmación sobre el retiro resultó inexacta, pues como se sabe, por disposición legal, la renuncia a un cargo de voluntaria aceptación, debe obrar por escrito, circunstancia que así no sucedió, por el contrario, el afectado negaba rotundamente haber renunciado. Tales pruebas, son reveladoras del desvío de poder en que incurre el nominador,

pues no resulta de recibo para la Sala, que el servicio público de valoración cardiológica que cumplía el actor, garantizado, no sólo con el espíritu de servicio a la comunidad, sino con su especialidad en cardiología infantil, sea suplido por una profesional en odontología. Un manejo administrativo de esa índole no precisamente conduce al mejoramiento del servicio que presta el Hospital. Necesariamente el servicio público resulta afectado, obsérvese que antes de la expedición del acto de insubsistencia del actor, ya la Directora del Hospital de Usaquén anunciaba el trauma que iba a sufrir la marcha normal del servicio, cuando expresa que se hacía necesario suspender las consultas de primera vez, por la posible partida del cardiólogo especialista. Para la Sala las pruebas antes referenciadas ponen en evidencia que la Directora del Hospital de Usaquén, con la expedición del acto de insubsistencia aquí atacado, en ningún instante perseguía razones del buen servicio público, sino que lo hacía para satisfacer intereses personales, más bien fundada en la arbitrariedad. Obra en el proceso prueba documental que acredita las múltiples solicitudes de suministro de elementos básicos, requeridos para la prestación del servicio de salud que tenía a su cargo el Hospital de Usaquén. Así mismo, obran las relaciones de gastos en actividades sociales que realizaba el Hospital, reflejándose cierta situación paradójica, pues mientras existían recursos para tales actividades, la situación de austeridad frente a la dotación de artículos necesarios para la salud, era extrema. A tales manejos apuntaba la inconformidad del demandante. En resumen, la desmejora del servicio público en los términos antes

mencionados, sumada a los anteriores comportamientos, ponen en evidencia la actitud desviada con que procedió la Directora del Hospital de Usaquén para la expedición del acto de insubsistencia de nombramiento del Dr. EDGAR GERARDO HERRERA HEREDIA, pasa por inadvertido que por disposición constitucional, la función administrativa está al servicio de los intereses generales, no para satisfacer caprichos o intereses individuales. Al demostrarse la desviación de poder se estructura una causal de anulación del acto acusado, por lo tanto es procedente revocar el fallo apelado y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia de febrero 11 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda y en su lugar se dispone: DECLARASE la nulidad de la Resolución No. 488 de 22 de noviembre de 1996, expedida por la Directora del Hospital de Usaquén. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, condénase a la Entidad demandada a reintegrar a EDGAR GERARDO HERRERA HEREDIA en el cargo del cual fue retirado mediante el acto acusado, o a uno de igual o superior categoría, y a pagarle todos los sueldos y prestaciones dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el

reintegro. El pago de los salarios y demás prestaciones que resulten a favor del actor se ajustará en su valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente formula: índice final R= Rh x ----------------- índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir EDGAR GERARDO HEREDIA HERRERA, desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Declárase para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de EDGAR GERARDO HERRERA HEREDIA. No hay lugar a realizar descuento de suma alguna por concepto de lo que hubiere recibido el actor con ocasión de otra vinculación laboral durante el tiempo de retiro del servicio como consecuencia del acto aquí impugnado. Se dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

COPIESE, NOTIFIQUESE y una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen. PUBLIQUESE en los Anales del Consejo de Estado. Discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 9 de noviembre de 2000.

TARSICIO CACERES TORO JESUS M. LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria