CE-SEC2-EXP2000-N2008-99-2000

NORMA DEMANDADA: DECRETO REGLAMENTARIO 1038 DE 1999ARTICULO 1 (No anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Santa Fe de Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil (2000).

Radicación número: 2008-99

Actor: JOSE ANTONIO GALAN GOMEZ

Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO FALLO El ciudadano JOSE ANTONIO GALAN GOMEZ, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad del artículo primero del Decreto Reglamentario No. 1038 del 18 de junio de 1999, “por el cual se reglamenta el Decreto Ley 960 de 1970 y se modifica el Decreto 2148 de 1983.” LA DEMANDA Alega el actor que el acto acusado viola la norma reglamentada, porque establece un sistema eliminatorio excluyente, no consagrado en el artículo 163 del Decreto Ley 960 de 1970, según el cual: a quien no apruebe el examen de conocimientos no se le efectuará la valoración de méritos o antecedentes ni se le llamará a entrevista; que además, quien no supere la prueba de conocimientos, perderá el concurso. Manifiesta que la disposición reglamentada, a diferencia del acto acusado, establece un sistema de valoración integral, no eliminatorio, pues ordena que para la superación del concurso el aspirante debe participar en todas

y cada una de las pruebas, como son: 1) análisis y evaluación de experiencia, 2.- análisis y evaluación de los estudios de pos grado o de capacitación y adiestramiento, 3.- análisis y evaluación del ejercicio de la cátedra, preferentemente la universitaria, 4.- análisis y evaluación de las obras de investigación y de divulgación publicadas, 5.- valoración de la antigüedad y permanencia en el servicio, 6.- valoración de los resultados obtenidos en todos los anteriores concursos en que haya participado, 7.- entrevistas y 8.- las pruebas de examen, según las circunstancias. Agrega que el acto demandado al establecer una nueva y distinta forma de realizar los concursos de la carrera notarial, invade la órbita del legislador, pues de acuerdo con los artículos 125 y 150 de la Carta Política, corresponde privativamente al Congreso de la República fijar los requisitos y condiciones mediante ley, para determinar los méritos y calidades de los aspirantes a ingresar a cargos de carrera, así como expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas; que ningún precepto constitucional atribuye al Gobierno Nacional la facultad de reformar el artículo 163 del Decreto Ley 960 de 1970. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Ministro de Justicia y del Derecho, por conducto de apoderado, contestó la demanda en tiempo, oponiéndose a sus súplicas. Manifiesta que el hecho de que se establezca un puntaje mínimo aprobatorio para la prueba de conocimientos, y que dicha prueba sea de carácter eliminatorio, no quiere decir

que se estén excluyendo las demás etapas; pues quien supera ésta, bien puede ser evaluado en las demás; que por ello, es equivocada la interpretación que hace el demandante de la norma acusada, ya que no es que la disposición le asigne un valor del 60% a esa sola prueba de conocimientos, pues lo que el precepto establece es que dicha prueba de conocimiento se aprobará con un puntaje igual o superior al 60% del valor que se le asigne dentro del concurso. Agrega la entidad demandada que la disposición acusada no fue proferida con exceso en la potestad reglamentaria, ya que como lo ha dicho la jurisprudencia y la doctrina, el Gobierno Nacional sí puede dictar todas las medidas de ejecución necesarias para que lo que la ley quiere que se haga, se pueda hacer. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación solicita que se nieguen las súplicas de la demanda. Manifiesta que en el caso de la norma acusada no se presenta ni la violación de la ley ni el exceso de poder que le endilga el actor. Expresa que el Gobierno Nacional al expedir el acto acusado, se propuso, como es su deber constitucional, dar una aplicación y ejecución práctica de la ley, además de razonada; pues no se puede deducir de su contexto que se le haya querido dar un mayor valor a la prueba de conocimientos, que a los otros aspectos por calificar, aunque bien podría hacerlo; que nada obstaría para que se le dé un mayor porcentaje de calificación a la prueba de conocimiento, como quiera que en el caso de la carrera notarial, tal prueba se contraería a “conocimientos generales de derecho y de técnica notarial”

que es lo mínimo que se le puede exigir al aspirante a notario, pues su cargo lo demanda, toda vez que va a ser depositario de la fe pública. Agotado el trámite procesal y no observándose causal alguna de nulidad que lo invalide lo actuado, se procede a resolver, previas las siguientes CONSIDERACIONES A dos cargos se contrae la acusación del demandante: violación del artículo 163 del Decreto Ley 960 de 1970, y exceso en la potestad reglamentaria. Para examinar el primero de los cargos endilgados, es preciso que la Sala, en aras de la claridad, transcriba el texto de la disposición acusada y la norma del citado Decreto Ley que estima como infringida: La norma acusada es del siguiente tenor: Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1038 de 1999. “Para los efectos del artículo 163 del Decreto Ley 960 de 1970, la prueba de conocimientos se aprobará con un puntaje igual o superior al 60% del valor total asignado a esta prueba dentro del concurso. Su aprobación es requisito para que al concursante se le efectúe la valoración de méritos o antecedentes y pueda ser llamado a entrevista. Quien no la apruebe perderá el concurso.”. Por su parte, reza el artículo 163 del Decreto Ley 960 de 1970, lo siguiente: “En toda clase de concursos habrá análisis y evaluación de experiencia, rendimiento en las actividades y capacidad demostrada en ellas con relación al servicio notarial; de los estudios de postgrado o de capacitación y adiestramiento, especialmente los relacionados con el notariado, la judicatura y el foro; del ejercicio de la cátedra,

preferentemente la universitaria y en particular en materias relacionadas con el notariado y administración de justicia; de las obras de investigación y de divulgación publicadas en los mismos sentidos; y se concederá valor propio a la antigüedad y permanencia en el servicio notarial, y a los resultados obtenidos en todos los anteriores concursos en que se haya participado. Los concursos incluirán, además, entrevistas personales y según las circunstancias, exámenes orales o escritos o combinado, sobre conocimientos generales de derecho y técnica notarial, y cursos de capacitación o adiestramiento. Según el libelista, el precepto acusado establece un sistema eliminatorio excluyente, no contemplado en el artículo 163 del Decreto Ley 970 de 1970, y por ello se da la violación de dicha norma, pues, en su sentir, mientras que en ésta el sistema de valoración es integral, en aquél la valoración es eliminatoria, planteamiento que es equivocado. Varias son las razones que llevan a la Sala a esta conclusión. De una parte, se observa que el artículo 163 del citado Decreto Ley 960 de 1970, consagra las directrices que deben tenerse en cuenta en el concurso para proveer cargos en la carrera notarial, las cuales, a grandes rasgos, se pueden agrupar, en: 1) Evaluación de experiencia en relación con el servicio notarial, 2.- Evaluación de los estudios de pos grado o de capacitación y adiestramiento, 3.- Evaluación del ejercicio de la cátedra, preferentemente la universitaria, 4.- Evaluación de las obras de investigación y de divulgación publicadas en materias relacionadas con el notariado y la administración de justicia. 5.- Valoración de la

antigüedad y permanencia en el servicio, 6.- Valoración de los resultados obtenidos en todos los anteriores concursos en que haya participado, 7.- entrevistas y 8.- las pruebas de examen. Estas directrices, apuntan, como es obvio, a señalar las condiciones generales que deben enmarcar el concurso de méritos, cuya finalidad de cada etapa es descubrir la formación y capacitación del aspirante en el factor a evaluar; pero si bien, cada prueba en el concurso tiene un fin específico, ello no impide que el gobierno nacional, en aras de ejecutar el proceso de mérito señalados en la ley, prevea algunas etapas como conclusivas, que es lo que precisamente ocurre en el artículo demandado, el cual prescribe como condición para la valoración de méritos o antecedentes y el llamado a entrevista, la superación de la prueba de conocimiento. A nadie escapa la importancia que tiene la prueba de conocimiento, para desempeñar el cargo de notario. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153, 154 y 155 del Decreto Ley 960 de 1970, para ser notario en los círculos de primera, segunda y tercera categoría, se requiere ser abogado titulado, y haber ejercido el cargo de notario o el de registrador de instrumentos públicos o la judicatura o el profesorado universitario en el tiempo señalado en tales preceptos para cada una de las distintas categorías. Así mismo, prescriben las anteriores disposiciones que no siendo abogados, para desempeñar el cargo de notario, se requiere haber desempeñado con eficiencia dicho cargo o el de registrador en el círculo correspondiente, en el tiempo previsto en los citados

artículos. La exigencia entonces del título de idoneidad para ejercer el cargo de notario o la experiencia relacionada en el mismo, obedece a razones fincadas en la necesidad de asegurar que el desarrollo de la actividad se cumpla por personas que sean idóneas intelectualmente y suficientemente capacitadas y calificadas, pues de este modo se protege el servicio; en esa medida, resulta perfectamente entendible que el candidato que no supere dicha etapa, no sea llamado a la evaluación de las demás pruebas. Resulta entonces palmario, por economía procesal, que si uno de los aspirantes no supera la prueba de conocimiento; lo que quiere decir que no cuenta con la preparación académica debida para desempeñar la función, no entre a formar parte de la valoración de antecedentes y no sea llamado a entrevista; tal medida en nada desconoce el sistema de evaluación previsto para la carrera notarial. De otra parte, no se trata, como sostiene el demandante, que la prueba sea integral; pues ello llevaría al absurdo de sostener que la deficiencia en la prueba de conocimientos pueda ser suplida con la calificación de otros factores, cuando, precisamente, lo que pretende todo concurso de méritos, es elegir a las personas mejor capacitadas para el ejercicio de la función pública. Ahora bien, ningún reparo tiene la Sala al hecho de haber previsto la norma acusada un puntaje mínimo en la prueba de conocimientos; ya que tal requerimiento es apenas una previsión obvia dentro de cualquier proceso concursal, en el cual la superación de cada etapa está dada por la obtención de unos determinados puntos, medidos en términos porcentuales. El demandante, con un entendimiento equivocado de la norma acusada, sostiene que sólo el Gobierno Nacional señaló puntos para la

superación de la prueba de conocimientos, cuando lo que prescribe el ejecutivo es la superación en un 60% de la prueba de conocimiento, como condición para la valoración de méritos y para ser llamado a entrevista. Interpretar el artículo demandado en los términos del demandante, es darle un alcance diferente al que tiene la norma, la cual, se repite, sólo prescribe para superar dicha etapa, la obtención de un determinado puntaje. Finalmente, en cuanto a la segunda de las censuras, ha de decir la Sala que tampoco tiene vocación de prosperidad. Ha sido reiterada la jurisprudencia y la doctrina en señalar que si bien el decreto reglamentario no puede crear situaciones nuevas, ni crear ni extinguir derechos que la propia ley no haya creado o extinguido, sí está facultado para dictar todas las medidas de ejecución necesarias, para acatar lo ordenado por la ley, como ocurre en el caso sub lite, en el cual el ejecutivo se limitó a señalar una sana medida para llevar a cabo de manera ordenada el concurso, siguiendo los lineamientos previstos por el legislador. En efecto, la norma reglamentaria se circunscribió a ordenar el proceso de selección, empezando con la evaluación de uno de los factores previstos en la ley, como es el de la prueba de conocimiento; por lo que ningún exceso puede censurarse al respecto, pues el reglamento en ningún momento contempla un factor no prescrito en la norma a reglamentar; por lo que tampoco se da la violación a los artículos 125 y 150 de la Carta Política. No encuentra pues la Sala demostrado los vicios de que se acusa la norma demandada, lo que impone negar las súplicas de la demanda.

En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : NIEGANSE las súplicas de la demanda de nulidad instaurada por el señor José Antonio Galán contra el artículo 1º del Decreto Reglamentario No. 1038 del 18 de junio de 1999. Archívese el expediente.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria