CE-SEC2-EXP2000-N2117-98-2000

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Debido a incapacidad sicofísica / AGOTAMIENTO DE LA VIA GUBERNATIVA - Cuando se reclaman prestaciones derivadas del retiro de la entidad En el presente caso, el retiro del demandante fue ordenado por el Comandante de la Armada Nacional, con fundamento en las conclusiones sanitarias de no ser apto para el servicio militar, por incapacidad relativa y permanente. Como en el momento de presentarse la demanda el 25 de marzo de 1992, la administración no se había pronunciado respecto de las prestaciones sociales derivadas del estado sanitario del demandante, ya que esto ocurrió solo hasta el 13 de julio de 1993, en que se expidió la Resolución 07577, al actor le correspondía antes de presentar la demanda, elevar petición en ese sentido, para que por silencio administrativo negativo o por acto expreso pudiera agotarse la vía gubernativa y proceder en conformidad. Pero, lo que no puede aceptarse como agotamiento de la vía gubernativa, respecto de la pensión de invalidez, indemnización y cesantía reclamadas, es la expedición del acto de retiro del actor, como este lo pretende en el alegato de sustentación del recurso de apelación, precisamente porque aquel no discute su situación de retiro, sino su derecho a prestaciones derivadas, no del acto proferido por el Comandante de la Armada Nacional que lo desvinculó, sino de la incapacidad laboral que padece.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejero ponente: NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Santa Fe de Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil (2000).

Radicación número: 2117-98

Actor: VICTOR JULIO CHACON GARCIA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor Víctor Julio Chacón García contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de mayo de 1998, que declaró no agotada la vía gubernativa en relación con la acusación de nulidad de las actas de Junta Médico Científico Provisional número 063 del 8 de octubre de 1991 y Junta Médico Laboral Militar 017 del 20 de marzo de 1991.

Antecedentes:

A. Vía gubernativa. Al demandante se le practicó Junta Médico Científica Provisional el 20 de marzo de 1991 (f.5-6) y Junta Médico Laboral Militar el 8 de octubre de 1991 (f.3-4), que concluyó que aquel había perdido su agudeza visual por el ojo izquierdo, sin posibilidad de recuperación, y que tenía una agudeza visual de 20/20 por el ojo derecho, lo cual determinó, conforme al decreto 94 de 1989, que padecía la entidad nosológica del numeral 6-055, un índice de lesión 15, una disminución de la capacidad laboral del 58.5%, diagnosticada en el servicio por una infección micótica, una incapacidad relativa y permanente y no aptitud para el servicio militar.

El 7 de noviembre de 1991, se le notificó al demandante el resultado de la Junta del 8 de octubre anterior, diligencia en la que se le hizo saber de la

libertad que tenía para reclamar por escrito ante el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, la autorización de convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Con fundamento en las conclusiones de la Junta Médica del 8 de octubre de 1991, el día 26 de noviembre siguiente, se retiró del servicio al actor por medio de la Orden Administrativa de Personal número 203 del Comandante de la Armada Nacional (f.2), por incapacidad relativa y permanente. Igualmente, se expidió por el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional, la Resolución 07577 del 13 de julio de 1993 que le reconoció indemnización por la incapacidad relativa y permanente, por la suma de $1.321.775.00 (f.24 c#2).

B. Actuación previa a la presentación de la demanda.

El 26 de febrero de 1992, antes de conferir poder para demandar ante esta Jurisdicción, el actor solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía (f.207).

C. La demanda.

El poder para incoarla se otorgó el 9 de marzo de 1992 (f. 1 vto.) y aquella fue instaurada el día 25 siguiente (f. 12).

Actos acusados: el artículo 3º de la orden administrativa No. 203 del 26 de noviembre de 1991, del Comandante de la Armada Nacional (f.2), que retiró del servicio al demandante, en cuanto allí se dispuso que su causa era por incapacidad relativa y permanente; y las actas de Junta Médica Provisional 017 del 20 de marzo de 1991 y de Junta Médico Laboral Militar 063 del 8 de octubre

de 1991 (f.3-6).

Pretensiones: aparte de la nulidad de los actos relacionados anteriormente, pidió el actor se declare que su retiro fue por incapacidad absoluta y permanente, por causa y razón del servicio; se le reconozca pensión de invalidez e indemnización de 36 meses por la misma invalidez; cesantía por todo el tiempo servido y reparación del daño en suma equivalente a 1000 gramos de oro, por lucro cesante y daño emergente.

En los hechos refirió el actor los servicios que prestó como infante de marina y su situación sanitaria; agregó que se le dejó de practicar el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar que solicitó el 26 de febrero de 1992 y que los tres meses de alta los cumplió en Bogotá. Las normas violadas y el concepto de violación se expusieron a folios 9 a 12 de los autos. En la contestación de la demanda (f.32-34), expuso la Nación que el Ministerio de Defensa Nacional expidió los actos acusados de acuerdo con las normas que los gobiernan y que la solicitud del actor de convocatoria de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, fue hecha extemporáneamente. El Tribunal declaró que no se había agotado la vía gubernativa, porque el actor no sometió su caso al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, como se le advirtió en el momento de notificarle los resultados de la Junta Médica (f.4 vuelto), quedando trunca esa actuación y así la administración no tuvo oportunidad de modificar su propia decisión, fenómeno que se conoce

como falta de agotamiento de la vía gubernativa, como lo exige el artículo 135 del CCA. En la sustentación del recurso de apelación, el actor alegó que no es cierto que no hubiera solicitado la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, porque en los antecedentes administrativos debe obrar su petición del 26 de febrero de 1992; agregó que la vía gubernativa sí esta agotada, porque la administración lo retiró con fundamento en las actas de Junta Médica, que no son mas que actos de trámite. Que basta la demostración de la incapacidad del actor del 100%, según el dictamen del Ministerio de Trabajo para que se le reconozca la pensión de invalidez, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, como del mandato de la primacía de la realidad sobre las formalidades a que se refiere el artículo 53 ibídem. Dijo que el Tribunal privó al demandante de la protección especial a que tiene derecho por su situación de incapaz absoluto, prevista en el artículo 13 ibídem, para las personas que por su condición física y mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Y al efecto, transcribió apartes de dos jurisprudencias de la Sección Segunda.

CONSIDERACIONES:

1. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo ordena la ley (artículo 135 del CCA), solo puede ejercerse bajo la condición de haberse agotado previamente la vía gubernativa, vale decir, que la administración haya tenido la oportunidad de pronunciarse respecto del derecho pretendido, por

acto expreso o ficto, contra el cual no quepa recurso o este se haya decidido. Tal privilegio del Estado, no constituye ninguna formalidad o ritualidad, como para que pueda soslayarse, en aplicación del principio de la prevalencia del derecho sustancial, porque tal privilegio integra el derecho sustancial administrativo, en orden a que la dependencia oficial pueda pronunciarse primero, o corregir sus posibles errores, antes de que el juez administrativo así lo disponga.

2. La culminación del trámite para la determinación, clasificación y evaluación del estado sanitario de los militares o policías, mediante el acta de Junta Médico Laboral Militar o de Policía ( artículos 21 a 24 Decreto 94 de 1989) o eventualmente, en el caso de que el interesado haya solicitado su convocatoria, con el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar o de Policía (artículos 25 a 29 ídem), que no son sino actos de trámite, posibilitan la expedición de actos definitivos, como el de retiro por incapacidad sicofísica, o el de reconocimiento de prestaciones sociales por causa de la incapacidad, o ambos.

3. En el presente caso, el retiro del demandante fue ordenado por el Comandante de la Armada Nacional (f.2), con fundamento en las conclusiones sanitarias de no ser apto para el servicio militar, por incapacidad relativa y permanente.

Y las prestaciones sociales por la incapacidad le fueron reconocidas, como se dijo, por el Subsecretario General del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la Resolución 07577 del 13 de julio de 1993 que le reconoció y ordenó pagar indemnización por la incapacidad relativa y permanente, por la suma de

$1.321.775.00 (f.24 c#2).

5. Como en el momento de presentarse la demanda el 25 de marzo de 1992, la administración no se había pronunciado respecto de las prestaciones sociales derivadas del estado sanitario del demandante, ya que esto ocurrió solo hasta el 13 de julio de 1993, en que se expidió la Resolución 07577, al actor le correspondía antes de presentar la demanda, elevar petición en ese sentido, para que por silencio administrativo negativo o por acto expreso pudiera agotarse la vía gubernativa y proceder en conformidad. Pero, lo que no puede aceptarse como agotamiento de la vía gubernativa, respecto de la pensión de invalidez, indemnización y cesantía reclamadas, es la expedición del acto de retiro del actor, como este lo pretende en el alegato de sustentación del recurso de apelación, precisamente porque aquel no discute su situación de retiro, sino su derecho a prestaciones derivadas, no del acto proferido por el Comandante de la Armada Nacional que lo desvinculó, sino de la incapacidad laboral que padece.

6. De otro lado, la Sala también advierte que aunque no es obligatoria la solicitud de convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para que se agote la vía gubernativa, porque es potestativa del interesado, sin embargo, una vez formulada (26 de febrero de 1992 f. 207), no puede el demandante afirmar, sin haberse cumplido un mes de la solicitud

(demanda presentada el 25 de marzo de 1992 f.12), que se le dejó de practicar el tribunal, pues el silencio administrativo negativo solo se configuraría al

vencimiento de tres meses de haberse elevado la respectiva solicitud.

7. Y en relación con el auxilio de cesantía impetrado, respecto del cual no se ha dicho algo, ni en la sentencia apelada, ni en la sustentación del recurso, igualmente, tampoco se agotó la vía gubernativa, debido a que no existe ni silencio administrativo negativo sobre alguna petición del demandante, ni acto que se hubiera pronunciado al respecto.

Por consiguiente, por razones diferentes, la Sala confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de mayo de 1998, en el proceso promovido por Víctor Julio Chacón García. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión de fecha ocho (8) de junio de dos mil (2000).

ALBERTO ARANGO MANTILLA ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Ausente

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHÁ S.

Secretaria Ad hoc