CE-SEC2-EXP2000-N2214-99-2000

CESANTIAS DEFINITIVAS - Improcedencia del reconocimiento simultáneo de intereses moratorios e indexación / SANCION MORATORIA - Por pago tardío de cesantías al trabajador / AJUSTE DE CESANTIAS Como quiera que en el presente caso se reconoció al demandante el ajuste de valor sobre el monto de su auxilio de cesantía, resulta improcedente ordenar el reconocimiento y pago simultáneo al mismo, de los intereses consagrados en el Artículo 2° de la Ley 244 de 1995 y el ajuste de valor de las sumas que deba recibir por el mismo concepto. Así las cosas, si se ordenara por esta jurisdicción además del ajuste de valor de la suma adeudada al demandante por dicho concepto, la cancelación de intereses de mora, se estaría admitiendo una doble reparación por una misma causa o razón, -retardo en la cancelación del auxilio de cesantía-, lo cual como se dijo, es improcedente de conformidad con la preceptiva jurídica contenida en la Ley 244 de 1995, cuyo alcance determinó la Corte Constitucional en la sentencia transcrita en parte. De acuerdo con lo expuesto, procede confirmar la sentencia apelada, habida cuenta que no hay lugar a reconocer los intereses moratorios que el recurrente reclama. NOTA DE RELATORIA: Menciona sentencia de la Corte Constitucional C-448 de 19 de septiembre de 1996.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil (2000)

Radicación número: 2214-99

Actor: FABIO RICARDO HERRERA JOJOA

Demandado: HOSPITAL SAN CARLOS DE SAN PABLO Referencia: AUTORIDADES MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 8 de julio de 1999.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el señor FABIO RICARDO HERRERA JOJOA solicitó al tribunal declarar la nulidad de la Resolución N°.1212 del 30 de diciembre de 1996, expedida por la Dirección del Hospital San Carlos de San Pablo (Nariño), mediante la cual se le reconoció y ordenó cancelar un auxilio de cesantía definitiva, en su sentir, en cuantía inferior a la que tenía derecho. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a dicho hospital reconocerle y pagarle la totalidad del auxilio de cesantía que por ley le corresponde como empleado público suyo que fue desde el 16 de enero de 1990 hasta el 8 de febrero de 1994, cuyo valor asciende a $1.717.126.oo, así como los intereses de mora equivalentes a una suma igual al último salario diario por cada día de retardo hasta que se verifique el pago total de la obligación. Indica que su cesantía no se liquidó correctamente porque no se hizo desde y hasta las fechas mencionadas, en las cuales ingresó y dejó de laborar y además su reconocimiento se efectuó nueve meses después, por lo que se violaron los

artículos 28 y 37 del Decreto 3118 de 1968, 40 del Decreto 1045 de 1978, 1º del Decreto 1160 de 1947 y 1°, 2°, y 4° de la ley 244 de 1995. LA SENTENCIA El Tribunal declaró la nulidad de la resolución demandada y ordenó al Hospital San Carlos de Nariño liquidar y pagar al demandante el auxilio de cesantía a que tiene derecho por haber prestado sus servicios desde el 16 de enero de 1990 hasta el 8 de febrero de 1994, teniendo en cuenta al efecto los lapsos que impliquen ausencia de prestación del servicio, pero advirtiendo que el tiempo que estuvo en comisión de estudios debe entenderse como de servicio, de conformidad con lo previsto en el Artículo 90 del Decreto 1950 de 1973. Ordenó igualmente la actualización de las sumas que por ese concepto deban cancelársele y se abstuvo de acceder a la sanción moratoria por falta de cancelación oportuna de esa prestación, toda vez que estimó que la actitud asumida por la administración ante la solicitud de pago de la misma no es arbitraria y porque el demandante pudo haber aceptado el valor que se le liquidó como tal y controvertir la validez del acto respectivo. Expuso como razón del reconocimiento por la entidad demandada de la prestación que reclama el actor, el hecho de que las pruebas obrantes en el proceso demuestran que fue nombrado como médico del Centro de Salud de San Vicente, mediante Resolución N°.3311 del 27 de diciembre de 1989 del Jefe Seccional del Servicio de Salud de Nariño, cargo del que tomó posesión el 15 de

enero de 1990, con efectos fiscales a partir del día siguiente; que posteriormente se le otorgó comisión de estudios para realizar estudios de postgrado en Medicina Familiar en la Universidad del Valle; que el cargo en el que fue designado fue trasladado al Hospital San Carlos, dependiente de la Unidad Regional Central N°.2, con la denominación de Médico General de Salud Básica a partir del 1º de marzo de 1992, al cual se le incorporó mediante Resolución N°.611 del 30 de ese mismo año expedida por el Director del Hospital demandando, funcionario que por Resolución N°.041 del 6 de febrero de 1994 aceptó la renuncia que presentó del mismo. EL RECURSO El demandante pide que se revoque el numeral 4° de la sentencia en cuanto la denegatoria que contiene se extiende a la sanción por mora por no pago oportuno del auxilio de cesantía, pues como el mismo Tribunal lo reconoció, ese auxilio debe pagarse al empleado cuando ocurra su retiro, y sin embargo, a pesar de que en su caso ello no fue así, se abstiene de decretar el pago de intereses moratorios, siendo que la misma fecha en que se expidió la resolución demandada -30 de diciembre de 1996-, evidencia que el reconocimiento de dicho auxilio fue extemporáneo, además de que según se desprende del oficio suscrito el 20 de marzo de 1997 por el Asistente Administrativo del Hospital San Carlos, sólo después de 55 días hábiles desde la firmeza de la citada resolución se le comunicó su existencia, junto con la orden de pago y un cheque por valor de $795.870.oo, correspondiente al valor de parte de sus cesantías.

Agrega que la administración actúo de manera arbitraria ya que no dio lugar a que interpusiera los recursos de ley contra la resolución acusada; pretendió notificar la misma por mecanismos no establecidos en el ordenamiento jurídico y reconoció únicamente parte de dicho auxilio, incurriendo por tanto en mora al no haber pagado siquiera oportunamente el valor que reconoció por dicho concepto en la Resolución N°.1212 de 1996. Transcribe a continuación apartes de la sentencia C-448/96 de la Corte Constitucional, Expediente N°.1251, Magistrado Ponente Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO, relacionada con el pago oportuno del auxilio de cesantía y con la procedencia de ordenar en las sentencias en que se condene al pago de esta obligación, el reajuste de las sumas que por ese concepto deban pagarse, siempre que se incurra en mora. CONSIDERACIONES En primer lugar dirá la Sala que asiste razón al Tribunal al señalar que el Hospital San Carlos de San Pablo (Nariño) es la entidad obligada a pagar al demandante el auxilio de cesantía desde el 16 de enero de 1990 hasta el 07 de febrero de 1994, lapso durante el cual laboró en los Centros de Salud mencionados, pues las sumas adeudadas al mismo por dicho concepto, según se expresa en el oficio D.R.H. 955-A del 30 de octubre de 1995 suscrito por el Jefe de Recursos Humanos del Instituto Departamental de Salud de Nariño, se encuentran relacionadas en el pasivo prestacional del Hospital San Carlos de San Pablo, en razón a que el 29 de mayo de 1992 se encontraba vinculado al Centro de Salud de

Colón Génova perteneciente a dicho hospital (fl.21). Significa lo anterior que el demandante obró correctamente al elevar a la entidad demandada el requerimiento de pago de dicha prestación. Como quiera que de las normas invocadas como violadas sólo el Decreto 3118 de 1968 y la ley 244 de 1995 hacen referencia a intereses que deben reconocerse sobre las cesantías, los argumentos del recurrente tendientes a que se le reconozcan los intereses de mora, se analizará a la luz de estas normatividades. Mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro y se dictaron normas sobre el auxilio de cesantía de empleados públicos y trabajadores oficiales, en cuyo Artículo 28 citado en la demanda como fundamento de las pretensiones, se consagra la obligación del respectivo Ministerio, Departamento Administrativo, Superintendencia, Establecimiento Público o Empresa Industrial o Comercial del Estado de liquidar la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro, y en el Artículo 37 la facultad de éstos para optar por mantener en el Fondo Nacional del Ahorro las cantidades que se les liquiden por concepto de auxilio de cesantía en caso de retiro del servicio, a fin de beneficiarse de los intereses que dicha entidad pagara y de los planes de vivienda que adoptara. No se establece en las citadas disposiciones sanción por mora -intereses de mora-, a cargo de las entidades empleadoras por el no pago oportuno del referido auxilio. De ahí que estas normas no sean útiles al actor para sustentar válidamente la pretensión de reconocimiento de intereses de mora sobre el monto

de las cesantías que reclama. En lo tocante a la violación de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, en primer lugar se anota que según su Artículo 5°, la misma regirá a partir de su publicación, lo que ocurrió el 29 de diciembre de ese año, o sea el mismo día en que fue expedida. De acuerdo con lo anterior, lo normado en dicha ley solo puede aplicarse al caso sub júdice a partir de la fecha mencionada. Sin embargo, teniendo en cuenta que la sanción moratoria prevista en esa ley por no pago oportuno al trabajador del auxilio de cesantía, como bien lo ha reconocido la Corte Constotucional, en estricto sentido, no es un mecanismo de indexcación que pretenda proteger el valor adquisitivo de esa prestación social, sino que ostenta el carácter de sanción, pues en el parágrafo de su Artículo 2° se establece que por cada día de retraso en su cancelación debe pagarse al beneficiario un día de salario, la verdad es que no resulta acertado ni el reclamo por parte de aquél, ni la cancelación al mismo en forma simultánea, de la referida sanción y de la indexación del valor de dicho auxilio, pues la primera cubre con creces la actualización monetaria. Así se promunció la Corte sobre el particular en sentencia C-448 del 19 de septiembre de 1996, demanda N°.D-1251, Actor: Hugo Hernán Garzón Garzón,

Magistrado Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero, Norma acusada: Artículo

3° parágrafo transitorio de la Ley 244 de4 1995:

“Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario “un día de salario por cada día de retardo”, sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas. Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la Ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese

orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.” (Subrayado fuera de texto). Como quiera que en el presente caso se reconoció al demandante el ajuste de valor sobre el monto de su auxilio de cesantía, resulta improcedente ordenar el reconocimiento y pago simultáneo al mismo, de los intereses consagrados en el Artículo 2° de la Ley 244 de 1995 y el ajuste de valor de las sumas que deba recibir por el mismo concepto. Así las cosas, si se ordenara por esta jurisdicción además del ajuste de valor de la suma adeudada al demandante por dicho concepto, la cancelación de intereses de mora, se estaría admitiendo una doble reparación por una misma causa o razón, -retardo en la cancelación del auxilio de cesnatía-, lo cual como se dijo, es improcedente de conformidad con la preceptiva jurídica contenida en la Ley 244 de 1995, cuyo alcance determinó la Corte Constitucional en la sentencia transcrita en parte. De acuerdo con lo expuesto, procede confirmar la sentencia apelada, habida cuenta que no hay lugar a reconocer los intereses moratorios que el recurrente reclama. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el 08 de julio de 1999 por el Tribunal Administrativo de Nariño en el proceso promovido por FABIO RICARDO HERRERA JOJOA contra el HOSPITAL SAN CARLOS DE SAN PABLO (Nariño). Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

AUSENTE

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA AD - HOC