CE-SEC2-EXP2000-N2423-99-2000

PENSION DE JUBILACION DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCAProcedencia / NECESIDAD DE ENCONTRARSE ACTIVO A LA FECHA DE PROMULGACION DE LA LEY 33 DE 1985 - No es requisito señalado en la ley / ACTUALIZACION DE LAS CONDENAS - Fórmula aplicable A través de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A. se pretende la nulidad de las Resoluciones Nos. 3713 del 29 de julio de l996 y la 6570 del 12 de septiembre del mismo año, a través de las cuales la Dirección del Departamento Administrativo de la Función Pública negó a la actora el derecho a pensión de jubilación, en su calidad de funcionaria al servicio del Departamento de Cundinamarca. La entidad demandada niega el reconocimiento de la pensión de jubilación, porque a su juicio la demandante no se encuentra dentro de la excepción prevista en la ley 33 de l985, y en consecuencia no ha cumplido el requisito de edad para acceder a la gracia pensional, resolución No. 3713 de 29 de julio de l996. En el presente caso, no es materia de discusión que a la fecha en que entró en vigencia la ley 33 de l985, la actora tenía más de 15 años de servicio, razón por la cual se encontraba dentro de la excepción que contempla la norma, circunstancia que permitía que se continuaran aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Es claro para la Sala que la ley 33 de 1.985, no señala la exigencia de que el empleado se encuentre activo a la fecha de promulgación de la misma, razón por la cual no le es dable al

intérprete darle un alcance diferente al que la misma norma señaló para efectos de su aplicación. En este orden de ideas, es menester concluir que la demandante, por haber completado más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la Ley 33 de 1.985, tiene derecho a disfrutar de la pensión de jubilación. En otras palabras, la demandante es beneficiaria del régimen de transición, y así las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. Por las razones que anteceden la Sala no comparte los planteamientos que llevaron al A quo a negar las pretensiones de la demanda, máxime si se tiene en cuenta que corresponde al fallador, de conformidad con el artículo 228 de la Carta Política aplicar en forma prevalente el derecho sustancial.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil (2000) Radicación número: 2423-99

Actor: ANA SILVIA CRUZ BELTRAN

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 5 de febrero de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda incoada

por ANA SILVIA CRUZ BELTRAN contra el Departamento de Cundinamarca (Departamento Administrativo de Desarrollo Humano). LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de las resoluciones Nos. 3713 de

29 de julio de 1.996 y 6570 de 12 de septiembre de 1.996, mediante las cuales se le denegó el derecho a la pensión de jubilación en su calidad de funcionario al servicio del Departamento de Cundinamarca, emanadas del Departamento Administrativo de Desarrollo Humano. Que se declare el derecho que le asiste a la actora a percibir su pensión de jubilación en calidad de funcionaria del Departamento de Cundinamarca, a partir del 25 de febrero de 1.993. Que se condene a la entidad demandada a pagar a la actora una pensión de jubilación por los servicios prestados en un 75% de los sueldos, primas y demás adehalas percibidas en cumplimiento del status de pensionado con efectos fiscales a partir del 25 de febrero de 1.993, día siguiente al cumplimiento de la formalidad del tiempo de servicios, más los reajustes ordenados por la ley a partir del año 1.993, y los que se causen a la fecha de la ejecutoria de la providencia. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A; con el ajuste de valor que consagra el artículo 178 ibídem. Como hechos en que se basan las anteriores pretensiones se citan los siguientes: “PRIMERO: Mi poderdante laboró al servicio del DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, en calidad de funcionario oficial adscrito a la Entidad de Seguridad Social. Se desempeña exclusivamente a las labores públicas desde el 1 de Noviembre de 1.961 hasta la fecha de cumplimiento de la formalidad que autoriza la norma sustantiva para hacerse acreedor al derecho de pensión vitalicia de jubilación.

SEGUNDO.- Las labores docentes las ha ejercido mi poderdante en el Distrito Especial de Bogotá en la Zona Urbana de la Ciudad, siendo por este cargo afiliado forzoso al Departamento Administrativo de la Función Gestión Pública del Departamento de Cundinamarca y por mandato de la Ley 33 de 1.985 es la entidad encargada de reconocer y pagar la Pensión de Jubilación a que tiene derecho mi mandante. TERCERO.- Desde la fecha de iniciación de las labores hasta la presente mi poderdante se ha desempeñadoen (sic) el servicio Departamental con honestidad, consagración y cumplimiento del deber y el sustento para su congrúa (sic) subsistencia lo derivó del ejercicio de laborales en el Sector Oficial.

CUARTO: Mi poderdante, cumplió en fecha 25 de febrero de 1.993 veinte (20) años de servicios. Tiempo que lo hace acreedor a la prestación formulada con efectos fiscales a partir del 25 de febrero de 1.993, día en que cumplió la formalidad del tiempo de servicios.

QUINTO: Con fundamento en claras disposiciones legales, mi Mandante formuló petición en su favor de pensión de Jubilación, en memorial de fecha agosto 5 de 1.994 adjuntando toda la documentación necesaria e idónea para el reconocimiento.

SEXTO: La petición formulada pretende el reconocimiento prestacional, con fundamento en normas que establecen el régimen a nivel legal de la Jubilación al servicio de la Entidad Demnadada (sic), es decir, con las formalidades que impone la ley: con Cincuenta (50) años de edad y 20 años de servicios en Cargos Oficiales, y demostrando el retiro definitivo del servicio.

SEPTIMO.- La Entidad Demandada desde la formulación de la petición hasta el cierre de la sede Gubernativa - profirió las resoluciones que se demandan, contabilizando en su texto la edad legal y los 20 años de servicios, pero denegando el derecho al considerar que por el hecho de No estar activo al momento de entrar en vigencia la ley 33 de 1.985, no le debe corresponder la Pensión impetrada, pues afirma que esta le fija la meta de los Cincuenta y cinco años de edad, y no como realmente lo imone (sic) la norma, ya que la señora demandante tenía más de quince años de servicios a la entidad en el momento de entrara en vigencia dicha lye y que además se le ha efectuado todos los descuentos de cuotas periódicas y de afiliación. OCTAVO.- El peticionario fue (sic) recurriendo dentro del término legal las providencias que le denegaban el derecho prestacional, hasta quedar agotada la vía Gubernativa con las Providencias que se recurren en Nulidad; en su fundamento expresaba, se le reconociera de conformidad con lo preceptuado en la Ley, pues estimaba que el Hecho de No estar activa en el momento en que entró en vigencia la Ley 33 de 1.985, no le limitaba el derecho prestacional, como quiera que tal restricción NO está consignada en la norma sustentáculo del dercho, por lo que le corresponde la pensión de jubilación con los VEINTE (20) AÑOS DE SERVICIOS Y LOS CINCUENTA (50) AÑOS DE EDAD, y No como lo quiere interpretar la

demandada a partir de los 55 años de edad. NOVENO.- Con la petición formulada mi poderdante ajustó salarios y adehalas al salario en promedio mensual, en el lapso de tiempo de lo percibido entre el 26 de FEBRERO de 1.992 al 25 de febrero de 1.993, fecha en que cumplió el estatus (sic) de pensionado, con los servicios prestados en su totalidad a cargos oficiales. DECIMO.- Conforme a los servicios prestados por mi poderdante de tiempo superior a los veinte (20) años de servicios en la rama especial al servicio del Departamento de Cundinamarca regulada por normas legales y en especial dentro de la excepción prevista en la ley 33 de 1.985, cual es la de poseer más de quince (15) años de servicios al momento de entrar en vigencia dicha norma, le corresponde el reconocimiento y pago de la respectiva prestación a partir de los 50 años de edad, sin consideración a la interpretación que quiere hacer la demandada”. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Nacional, artículos 2 y 128; Ley 33 de 1.985, artículo 1º parágrafo 2. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda (fls. 49-60); al respecto manifestó que el Consejo de Estado ha sostenido que la pensión de jubilación de los servidores oficiales del orden departamental y municipal ha estado sometida a lo preceptuado en la Ley 6° de 1.945 y a su Decreto Reglamentario No. 2127 del mismo año hasta la expedición de la Ley 71 de 1.988; lo cual comparte el A quo, ya que antes de dicha ley no

había normatividad que remitiera expresamente para efectos prestacionales a dichos servidores territoriales. De acuerdo a lo anterior se concluye que la actora se hallaba dentro del evento previsto como excepción en el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1.985. Pero encuentra el fallador de primera instancia que como la justicia que imparte la jurisdicción es rogada, esto significa que la actora debe dar al Juez Contencioso la indicación de cuál fue la norma violada y explicar el concepto de su violación, puntualización en la que se equivocó la demandante al estimar violada la Ley 33 de1.985, cuando en realidad lo sería la Ley 6° de 1.945. Por tal razón, a la actora no se le puede complementar la demanda y al quedar el vacío señalado, no puede prosperar lo pedido, porque falta un punto de referencia con el cual se debe confrontar el acto. EL RECURSO La actora interpuso recurso de apelación visible a folios 61-62; al respecto manifestó su inconformidad de la siguiente manera: La providencia recurrida va en contra de lo demostrado con las pruebas recaudadas y que figuran en el expediente, tales como el desempeño de tiempo completo ante el Departamento de Cundinamarca durante más de 20 años, así mismo se cumplió la edad reglamentaria para la fecha en que se solicitó la respectiva prestación y que además, estaba amparada por la excepción prevista en la Ley 33 de 1.985; es decir que no debería obtener la pensión respectiva a los 55 años de edad como lo dispuso la demandada en forma ilegal, sino por el

contrario con la edad de los 50 años calidades comprobadas por la actora y que eran suficientes para anular el acto administrativo correspondiente. Concluye manifestando, que: “ Por otra parte, al sostener que el sistema de justicia que imparte la Jurisdicción Contenciosa Administrativa es rogada, esta denominación no es tan absoluta como se pretende decir en forma taxativa por el A quo, ya que sería tolerar en consecuencia que se avalaran decisiones ilegales y quedaran actos administrativos de ese tenor, vulnerando uno de los bienes jurídicos protegidos como es la legalidad de nuestra normatividad jurídica”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes: CONSIDERACIONES A través de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A. se pretende la nulidad de las Resoluciones Nos. 3713 del 29 de julio de l996 y la 6570 del 12 de septiembre del mismo año, a través de las cuales la Dirección del Departamento Administrativo de la Función Pública negó a la actora el derecho a pensión de jubilación, en su calidad de funcionaria al servicio del Departamento de Cundinamarca. Señala la libelista que con fecha 25 de febrero de l993 cumplió los veinte años de servicio, razón por la cual con fundamento en claras disposiciones legales tiene derecho a la prestación reclamada, por tener 50 años de edad y 20 años de servicio en cargos oficiales, demostrando el retiro del servicio. La entidad demandada niega el reconocimiento de la pensión de jubilación,

porque a su juicio la demandante no se encuentra dentro de la excepción prevista en la ley 33 de l985, y en consecuencia no ha cumplido el requisito de edad para acceder a la gracia pensional (fl. 3-4, resolución No. 3713 de 29 de julio de l996.) Señala además que la demandante no se encontraba activa al momento de entrar en vigencia la ley 33 de l985, razón por la cual era procedente exigir los 55 años de edad para acreditar el status de pensionado, pues no era dable aplicar la excepción (fl. 45). En efecto, se encuentra acreditado en autos con la probanza que corre a folio 3 del cuaderno de anexos, que la actora laboró en el Hospital Regional San Francisco de Gachetá, Cundinamarca, durante los siguientes períodos: 1º. Del 1º de septiembre de l961 al 31 de diciembre de l978, como Ayudante de Enfermería. 2º. Del 26 de junio de 1990 hasta el 5 de agosto de l994. Y así, para la fecha de expedición de la ley 33 de l985 (Enero 29) no se encontraba en servicio activo. Con los anteriores supuestos corresponde a la Sala establecer si en efecto la actora se encuentra dentro de las excepciones de que trata la ley 33 de l985. Vale la pena acotar que la Ley 6ª de l945 y su Decreto Reglamentario 2127 de l945, establecieron en favor de los empleados y obreros nacionales el derecho a pensión de jubilación, cuando hayan llegado o lleguen a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo (artículo 17).

Posteriormente, el Decreto 3135 de l968, aplicable a los empleados y trabajadores oficiales del orden nacional, estableció en su favor el derecho a pensión de jubilación con el lleno de los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio. La ley 33 de l985 estableció “algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales del sector público”, adoptando entre otras el aumento de la edad de jubilación para el empleado oficial, exceptuando de su aplicación cuatro supuestos que conforman el régimen de transición a saber: 1º. Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2º. Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la ley. 3º. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro, y 4º. Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a ella. En efecto, el artículo 1º de la citada ley, preceptúa:

“ El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley ha determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones...” “... Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley..” En el presente caso, no es materia de discusión que a la fecha en que entró en vigencia la ley 33 de l985, la actora tenía más de 15 años de servicio, razón por la cual se encontraba dentro de la excepción que contempla la norma, circunstancia que permitía que se continuaran aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Es claro para la Sala que la ley 33 de 1.985, no señala la exigencia de que el empleado se encuentre activo a la fecha de promulgación de la misma, razón por la cual no le es dable al interprete darle un alcance diferente al que la misma norma señaló para efectos de su aplicación. En este orden de ideas, es menester concluir que la demandante, por haber completado más de 15 años de servicios al

entrar en vigencia la Ley 33 de 1.985, tiene derecho a disfrutar de la pensión de jubilación. En otras palabras, la demandante es beneficiaria del régimen de transición, y así las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. Por las razones que anteceden la Sala no comparte los planteamientos que llevaron al A quo a negar las pretensiones de la demanda, máxime si se tiene en cuenta que corresponde al fallador, de conformidad con el artículo 228 de la Carta Política aplicar en forma prevalente el derecho sustancial. Así las cosas, el proveído apelado amerita ser revocado, para en su lugar acceder a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Revócase la sentencia de 5 de febrero de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por ANA SILVIA CRUZ BELTRAN. En su lugar, se dispone: 1º. Declárase la nulidad de las resoluciones Nos. 3713 de 29 de julio de 1.996, y la No. 6570 de 12 de septiembre del mismo año, mediante las cuales la Dirección del Departamento Administrativo de la Función Gestión Públicas negó el derecho a la pensión de jubilación de la señora ANA SILVIA CRUZ BELTRAN en su calidad de funcionario al servicio del Departamento de Cundinamarca.

2º. En consecuencia, condénase al Departamento de Cundinamarca (Departamento Administrativo de Desarrollo Humano) a pagar una pensión de jubilación en cuantía del 75% de los sueldos, primas y demás adehalas al salario percibidos con efectos fiscales a partir del 26 de febrero de 1.993 más los ajustes ordenados a partir del año 1.993. 3º. Igualmente, se dispondrá que el pago de la pensión será a cargo del Departamento de Cundinamarca en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 4º. De igual modo se ordena la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= R.H. INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de las mesadas pensionales de jubilación desde el 26 de febrero de 1.993 hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período. 5º. Ordénase a la entidad demandada darle cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia; devuélvase el

expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 25 de febrero del 2.000.-

JAVIER DIAZ BUENO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria