CE-SEC2-EXP2000-N2468-99-2000

INSUBSISTENCIA - Empleado del IMPEC, improcedente / IDONEIDAD, CONOCIMIENTOS ESPECIFICOS Y DESEMPEÑO OPTIMO DEL CARGO POR MAS DE DIECISEIS AÑOS - Hacen presumir capacidad de buen servicio, debiendo la administración demostrar lo contrario / PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - Su aplicación puede dejar sin piso la decisión del nominador / INMDEMNIZACION - Pago indexado conforme a fórmula del Consejo de Estado El demandante ocupaba el cargo de Director de Establecimiento Carcelario 507011 de Cárcel del Circuito Judicial de Manzanares y como tal era un empleado público, vinculado por una relación legal y reglamentaria, y por lo mismo, de libre nombramiento y remoción. No obstante lo anterior, como toda presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla, es decir, dicha presunción no es un dispositivo inexpugnable. Estas dos premisas: idoneidad del trabajador, experiencia para el desempeño en el cargo adquirida por más de 16 años y con conocimientos específicos para el cargo, hacen presumir que estaba plenamente capacitado para prestar un buen servicio; por ende, debía la administración demostrar las razones por las cuales prescindió de una persona idónea, pues discrecionalidad no significa arbitrariedad. No resulta razonable, como en este caso, que una persona con una excelente hoja de vida, buen funcionario, con experiencia en la institución y en el cargo digna de resaltar, de la noche a la mañana pase a ser un funcionario inconveniente para la

administración. Tampoco se puede presumir; ligeramente, que su retiro se produjo en aras del mejoramiento del servicio. Lo anterior, cobra mayor fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, porque al examinar los hechos a través de los diferentes medios probatorios, que dan cuenta de las calidades del demandante, es evidente que queda sin piso la decisión del nominador. NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencias de 2 de septiembre de 1999, expediente 699-99, Actor Alina Prieto Y Otros, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela Góngora; de 18 de marzo de 1999, expediente 17080, Sección Segunda, Actor: Mariceth Paternina Hernández; de 18 de mayo del 2000, expediente 2459-99, Actor: Doris Isabel Cevallos Mendoza, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil (2000) Radicación número: 2468-99

Actor: PASTOR BAENA GUTIERREZ

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 13 de abril de 1999, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó las súplicas de la demanda formulada por PASTOR BAENA GUTIERREZ contra la resolución número 7599 de 17 de

octubre de 1995, emanada de la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la resolución No 7599 del 17 de octubre de 1995, proferida por la Dirección General del Instituto Nacional Penitenciario, INPEC, mediante el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del señor PASTOR BAENA GUTIERREZ en el cargo de Director de la cárcel del Circuito Judicial de Manzanares. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, “INPEC”, a reintegrar al señor PASTOR BAENA GUTIERREZ al cargo que ocupaba, ordenándose al extremo demandado el pago de la totalidad de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la declaratoria de la insubsistencia de su nombramiento hasta cuando se haga efectivo su reintegro. Que las sumas dinerarias que se ordene pagar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, sean canceladas de manera plena, es decir, considerando el índice de corrección monetaria existente en el país desde el 18 de octubre de 1995, así como teniendo en cuenta los respectivos intereses moratorios y compensatorios, cuando a ellos hubiere lugar. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en la ley. Su petitum lo basa el libelista en los siguientes hechos: “1.- En el marco de una relación legal y reglamentaria, el señor PASTOR BAENA GUTIERREZ estuvo vinculado primero con LA NACION-MINISTERIO DE JUSTICIA-DIRECCION NACIONAL DE PRISIONES y posteriormente, sin solución de continuidad, a

partir del 30 de Diciembre de 1992, con el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC), hasta el 18 de Octubre de 1995. 2.- En efecto, a través del DECRETO 2160 del 30 de Diciembre de 1992 fue creado el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO (INPEC), tras la fusión de la DIRECCION NACIONAL DE PRISIONES, MINISTERIO DE JUSTICIA con el FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA. 3.- Hasta el 18 de Octubre de 1995 el Sr BAENA GUTIERREZ se desempeñó como DIRECTOR DE LA CARCEL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MANZANARES, código 5070, Grado 11. 4.- El último sueldo devengado por el Sr BAENA GUTIERREZ en el cargo antecitado fue de $487.000.oo mensuales.” 5.- Mientras estuvo laborando, primero con LA NACIONMINISTERIO DE JUSTICIA-DIRECCION GENERAL DE PRISIONES, lo cual hizo desde el 30 de junio de 1979 hasta el 30 de diciembre de 1992, y después desde esta fecha hasta el 18 de Octubre de 1995 con el INPEC, el demandante desempeñó a cabalidad sus funciones, cumplió con sus obligaciones constitucionales, legales y reglamentarias y acumuló una importante experiencia en el manejo de establecimientos carcelarios, lo cual se revirtió en la correcta administración de los mismos en su manejo con la población carcelaria misma y la comunidad en general. 6.- No obstante, mediante la RESOLUCION 7599 del 17 de

octubre de 1995 fue DECLARADO INSUBSISTENTE EL NOMBRAMIENTO del actor como “DIRECTOR DE ESTABLECIMIENTO CARCELARIO, CODIGO 5070, GRADO 11, de la planta global del “INPEC”, Cárcel del Circuito Judicial de Manzanares. 7.- El acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento del demandante le fue notificado a este a través de OFICIO1827 del 18 de Octubre de 1995. El acto de la notificación fue efectuado a través del Director Regional del INPEC para el viejo Caldas, señor BERNARDO ALFONSO SANCHEZ FORERO .el 18 de Octubre de 1995. 8.- El acto administrativo que separó del servicio civil al actor en el INPEC viola normas superiores de derecho a las cuales aquel debe estar sujeto en el marco del PRINCIPIO DE LEGALIDAD, así como es fruto de la desviación de poder por parte de la autoridad nominadora. 9.- Efectivamente, el acto acusado viola el derecho individual del demandante al trabajo y a la estabilidad laboral y además aquel, como expresión de la voluntad de la administración, no consulta el presupuesto jurídico del BUEN SERVICIO PUBLICO. 10.- En el sub examine, el egreso del actor de la administración pública no puede imputarse a razones de buen servicio público, pues el demandante fue sucedido en el ejercicio de sus funciones por personas carentes de la antigüedad y consiguiente experiencia suyas, además de la formación necesaria, que pudieran garantizar una buena gestión en la administración de la Cárcel del Circuito Judicial de Manzanares. 11.- Considérese no más en un primer momento el Sr BAENA

GUTIERREZ fue sucedido en el ejercicio de sus funciones por quien había sido un subalterno suyo, el Inspector HERIBERTO GARCIA GIRALDO, quien detentaba el rango de cabo en el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria de la Cárcel del Circuito Judicial de Manzanares. El Sr GARCIA (sic) GIRALDO estuvo encargado del empleo del que era titular el actor hasta el nombramiento del Dr. JAIME CASTRO, quien no obstante su respetable condición profesional carece de la experiencia en el manejo de establecimientos carcelarios que si posee el demandante, lo cual afecta la calidad de la gestión misma al frente de la Cárcel del Circuito Judicial de Manzanares.” NORMAS VIOLADAS Artículos 1, 25, 53 y 125 de la Constitución Nacional; artículo 6º del decreto 2400 de 1968; y artículo 9 numeral 6º del decreto 2160 de 1992. LA SENTENCIA El A QUO denegó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el demandante aduce la violación de unas normas de carácter constitucional y en cuanto a ésta no señaló cual parte de ellas fue la vulnerada, ni por qué, de tal manera que ello relevaría a esta corporación de su análisis, pues se trata de una omisión que, como lo ha expresado reiteradamente la jurisprudencia, no es al juzgador a quien corresponde subsanar en esta jurisdicción, que se caracteriza por ser rogada, así últimamente la jurisprudencia haya evolucionado al permitir una apertura en cuanto a los criterios sobre lo que

ese fenómeno jurídico constituye. De la misma manera no se aportó ningún documento que pruebe lo dicho por el demandante en cuanto a la iniciación de su vinculación con el ente demandado, no con su desempeño en el cargo; pero sí se allegó la hoja de vida del señor Heriberto García Giraldo, quien sustituyó al actor en el cargo de Director de la Cárcel de Manzanares, mientras se nombraba su reemplazo en propiedad. Con respecto a las normas que se aducen como violadas por parte del demandante, en su libelo inicial no se señaló el concepto de trasgresión ni el alcance de la vulneración que aduce .Se limitó la parte actora a esgrimir que con el acto del Director del Establecimiento Carcelario incurrió en ABUSO DE PODER, sin señalar cuál o cuáles normas se transgredieron al incurrir en esta figura jurídica; fundamentó su afirmación únicamente en que el demandante desempeñó su cargo en forma responsable y con el conocimiento que le daba su experiencia, hasta cuando fue retirado, y que al ser desvinculado se le reemplazó por el señor HERIBERTO CANO GARCIA, quien detentaba el rango de cabo en el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria de la Cárcel del Circuito Judicial de Manzanares, hasta cuando fue ocupado por el doctor JAIME CASTRO, quien a pesar de su respetable condición, no estaba preparado para el manejo de tales establecimientos, experiencia que sí tenía el demandante. Las declaraciones recibidas por el a quo, sólo dan cuenta de que el demandante desempeñaba el cargo con responsabilidad y muy buenas relaciones

interpersonales, si bien no dejaban de presentarse quejas de la ciudadanía, y fue reemplazado por el señor HERIBERTO GARCIA GIRALDO, quien se desempeñó en las mismas condiciones que el demandante, es decir, bien. Con las pruebas existentes mal podría decirse que el servicio desmejoró con el retiro del demandante; como lo expresan los deponentes, no están en condición de calificar si fué mejor el servicio antes o después del retiro del demandante, porque se trató de estilos diferentes, coincidiendo este último con que la Dirección General del INPEC, a raíz de las fugas que se dieron en una época anterior, cuando estaba el demandante como director, decidió hacer cambios que no fueron del agrado de los internos y aún de algunos funcionarios, como los relacionados con el horario de visitas masculinas y femeninas que anteriormente se efectuaban de manera conjunta, y quedaron discriminadas para que fuesen en días sábados para el personal masculino y los domingos para el femenino; cambios que según los testigos no fueron buenos ni malos. Se denota entonces que lo que realmente sucedió con el nombramiento del Dr. CASTRO -en el cargo que ocupaba el demandante-, fue un cambio de estilos en la dirección, en algunos aspectos impuesta por la Dirección General del INPEC. No existe razón lógica ni fundamento válido para aceptar que, con miras a definir si el retiro del demandante se ciñó o no a la normatividad, se deba estudiar como fué el desempeño de todas las personas que sucesivamente fueron designadas después del reemplazante del actor. No se presentó otra prueba con respecto a las afirmaciones consignadas en la

demanda, en cuanto a que el acto de insubsistencia del nombramiento del demandante se profirió sin ánimo de prestar un buen servicio, y menos, sobre que éste se hubiera desmejorado al reemplazarlo por las personas atrás mencionadas. Ninguna de las pruebas halladas en las hojas de vida de quienes reemplazaron al demandante, desvirtúa lo expresado anteriormente en el sentido de que no se demostraron los fundamentos aducidos en el libelo inicial, como era la obligación de la parte en los términos del artículo 177 del C.P.C., de tal manera que tampoco se desvirtuó la presunción de legalidad del acto impugnado por él. En cuanto a las disposiciones de jerarquía constitucional citadas en la demanda como quebrantadas, ello tampoco se demostró, porque tales preceptos consagran los fundamentos de nuestro Estado Social de Derecho, como son, respectivamente, el derecho-obligación al trabajo, los principios básicos del estatuto del trabajo, la carrera administrativa como forma general de provisión de los cargos públicos, principios que por lo general no se vulneran directamente sino a través de las normas de jerarquía inferior a las de la Carta que los desarrollan, situación que no se dio en este caso en el cual se vio que el demandante no logró demostrar esa trasgresión. LA APELACION El recurrente, en su escrito de impugnación plantea estos argumentos: “Porque, mientras la estabilidad en el empleo, de un trabajador estatal, como el señor PASTOR BAENA G., no conspire contra el buen servicio público, que debe prestar una entidad como el INPEC, el demandante debe permanecer en su cargo, en

desarrollo del principio constitucional, al cual está sujeto el nominador, según se lo ordena el artículo 4º. de la misma Carta Política. 3º. El anterior predicamento, es aplicable inclusive en el caso de los empleados públicos, de libre nombramiento y remoción, más aún, cuando el artículo constitucional, que consagra la estabilidad en el empleo, como principio, no los excluye de esa vigencia y eficacia, se insiste, con la limitante de que su permanencia en el empleo, no sea aconsejable, por razones del buen servicio público. No obstante, en el caso que estudia el Honorable Consejo de Estado, es posible constatar, aún cuando el único testimonio allegado y considerado por el Tribunal, que el demandante BAENA GUTIERREZ (sic), desempeñaba a cabalidad sus funciones públicas, en consonancia con el servicio estatal a cargo del INPEC .Y si ello es así, si el accionante ejercía con eficiencia sus funciones como servidor público, entonces, no es posible que se desconociera su derecho a la estabilidad en el empleo, que tiene su génesis constitucional y que gobierna toda la normatividad subalterna administrativo laboral, y que, además, somete la autoridad de los nominadores en el Estado empleador.” “5º. Finalmente, como corolario de todo lo anterior, deseo resaltarle, al Honorable Consejo de Estado, que a mi juicio, en el nuevo constitucionalismo surgido desde 1991, particularmente con los artículos 1, 25 y 53 superiores , no es posible desestimar pedimentos como el del señor BAENA GUTIERREZ, con el argumento de que el servidor público que

lo reemplazó en sus funciones, no ha deteriorado el servicio, así como tampoco lo ha mejorado .En tal razonamiento está implícita la inconstitucionalidad y la ilegalidad de la separación del servicio del accionante, pues, si no está demostrada la ineficiencia de si la labor en el INPEC, en desarrollo del principio constitucional tantas veces citado, su vinculación con el entre demandado debió continuar, en desarrollo de la vocación de permanencia que el artículo 52 de la Carta Política le otorga como valor .Esto refulge tanto más si se corrobora, como aparece en el expediente, que quien asumió las funciones del demandante, no introdujo mejoras en el servicio, denotando que por esto no fue que se produjo la insubsistencia

de BAENA GUTIERREZ.

En consonancia con lo que he planteado, debe tenerse en cuenta, que el principio-derecho-valor a la estabilidad en el empleo, amparaba al funcionario que lo ejercía primigeniamente, y que si el INPEC no demostró, que con su remoción, el servicio público mejoró, pero el demandante si demostró que permaneció igual a cuando desempeñó sus funciones, entonces hay razones constitucionales y legales como las allegadas con la demanda, para restituirle sus derechos laborales que le fueron conculcados.” CONSIDERACIONES El demandante ocupaba el cargo de Director de Establecimiento Carcelario 5070-11 de Cárcel del Circuito Judicial de Manzanares (folio 91), y como tal era un empleado público, vinculado por una relación legal y reglamentaria, y por lo

mismo, de libre nombramiento y remoción. Por ello, en principio la administración podía retirarlo del servicio mediante declaratoria de insubsistencia, sin más procedimientos o condiciones, gozando esta decisión de presunción de legalidad, -y esto no se discute en el proceso-.. No obstante lo anterior, como toda presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla, es decir, dicha presunción no es un dispositivo inexpugnable1. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la constitución, la ley y reglamentos, y que “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”2. En el mismo sentido, por tratarse de una presunción de legalidad que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación (artículos 84 y 85 del C.C.A, en concordancia con los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A.). A folio 91, obra constancia de tiempo de servicios del actor, en la que se acreditó la prestación de sus servicios a la entidad por más de 16 años, y a folios 6 a 12 del cuaderno 12, obran sendas declaraciones las cuales son contestes en afirmar su idoneidad para el cargo que desempeñaba, así: el señor FERNANDO

LOPEZ MORA, manifestó: “lo conocí como director de la cárcel en mi calidad de juez, fue bueno [...]” (folios 7 y 8, cuaderno de pruebas); el señor HERIBERTO GARCIA GIRALDO, quien sucedió en el cargo al demandante, por encargo, dijo: “laboré con el señor PASTOR BAENA cerca de tres meses donde a mi concepto (sic) su desempeño fue normal y nunca salido de las normas” (folio 9, ibídem); y 1 La jurisprudencia de ésta Corporación ha sido reiterativa en aceptar la presunción de legalidad de los actos administrativos como una presunción iuris tantum, es decir, que contrario a la presunción de derecho es susceptible de controvertirse e infirmarse. 2 DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98. la del señor JOSE HUMBERTO RAMIREZ ECHEVERRI, el cual sostuvo: “Respecto del comportamiento del señor PASTOR BAENA como Director de la Cárcel del Circuito en mi relación como servidor público con dicho establecimiento, tengo muy buen concepto y hago referencia concreta a la forma como dicho señor manejaba su relación interna y externa del establecimiento carcelario.” (folio 11, ejúsdem); es decir, era una persona que cumplía con los requisitos del cargo, y era idónea para su desempeño.

Estas dos premisas: idoneidad del trabajador, experiencia para el desempeño en el cargo adquirida por más de 16 años y con conocimientos específicos para el cargo, hacen presumir que estaba plenamente capacitado para prestar un buen servicio; por ende, debía la administración demostrar las

razones por las cuales prescindió de una persona idónea, pues discrecionalidad no significa arbitrariedad. La desviación de poder, como lo ha dicho la Sala, es un cargo de naturaleza eminentemente subjetiva3 y pertenece al fuero interno del nominador; por tanto, para desentrañar su voluntad sería necesario involucrarse en la mente de éste para establecer cuáles son los fines o propósitos buscados con la decisión; por ello, es menester utilizar cuidadosamente la prueba indiciaria. No resulta razonable, como en este caso, que una persona con una excelente hoja de vida, buen funcionario, con experiencia en la institución y en el cargo digna de resaltar, de la noche a la mañana pase a ser un funcionario inconveniente para la administración. Tampoco se puede presumir; ligeramente, que su retiro se produjo en aras del mejoramiento del servicio. El nominador, goza de un margen discrecional razonable en la escogencia frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, pero esto no quiere decir que pueda removerlos o nombrarlos de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo sus calidades experiencia e idoneidad en el desempeño de las funciones, en este supuesto las razones deben ser objetivas, sólidas y explícitas. 3 Ver entre otras sentencia de septiembre 2 de 1999, expediente No. 699-99, actor ALINA PRIETO Y OTROS, Consejero Ponente Dr. CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA. Lo anterior, cobra mayor fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades,4 porque al examinar los hechos a través de los diferentes medios probatorios, que dan cuenta de las calidades del

demandante, es evidente que queda sin piso la decisión del nominador. Sobre este aspecto, en asunto similar a éste, la Sala sostuvo: “El mismo Tribunal advirtió que al proceso se había incorporado la prueba que acreditaba que DORIS ISABEL CEBALLOS MENDOZA había prestado sus servicios en el Instituto de los Seguros Sociales, desde el 3 de marzo de 1969, hasta el 19 de noviembre de 1996, es decir durante 27 años. Igualmente registra una trayectoria ascendente de un buen número de cargos desempeñados, hasta llegar al cargo de Profesional Universitario grado 30, Departamento Nacional de Compras. El Instituto demandado da fe que en su hoja de vida obran los siguientes certificados sobre estudios realizados: Derecho Internacional, Diplomacia, Comercio Exterior, Ciencias Políticas y Derecho Internacional, Liquidación de Carta de Crédito, Desarrollo de Habilidades de Comunicación y Dirección, Relaciones Internacionales y Diplomacia, Desarrollo de Sistemas y Lenguaje Profesional. La experiencia adquirida durante 27 años al servicio del Instituto, los empleos desempeñados y la preparación académica antes mencionados le permitían desempeñar con solvencia las siguientes responsabilidades: Desarrollar programas de seguros e importaciones de acuerdo con el Plan Nacional de Suministros y Programa de Compras, realizar los trámites de importaciones, tenía bajo su responsabilidad el proceso de licitación de compañías de seguros y concurso de selección de corredores de seguros, controlaba el presupuesto de seguros, y realizaba capacitación de los funcionarios de las seccionales del Instituto, funciones relacionadas con el área de

su conocimiento, dada su experiencia y preparación intelectual, así quedó demostrado en autos. En esta oportunidad el acto de insubsistencia acusado, no puede juzgarse y despacharse las peticiones de la demanda de manera adversa con el argumento simplista “que se presume expedido en aras del buen servicio público”, entendiendo que la protección especial que prevé la Constitución, es el derecho al trabajo y no la exigencia de mantener al funcionario en el cargo en forma indefinida - por idóneo que sea -, como lo plantea el juzgador de primera instancia. La decisión en tal sentido va en contravía de los principios y derechos fundamentales previstos en la Carta Política, pasa por inadvertido el 4 Aceptado por ésta Corporación, en reiterada jurisprudencia, ver entre, otros sentencia de la Sección Segunda de marzo 18 de1.999; EXPEDIENTE No. 17.080; ACTOR: MARICETH PATERNINA HERNÁNDEZ. problema jurídico sometido a examen y decisión del juez contencioso administrativo. La sentencia recurrida dibuja un panorama conmovedor, alejado de los principios señalados, desconociendo que en nuestro ordenamiento jurídico todas las formulaciones normativas deben constituirse en eficaz medio que garantice el respeto deferido a la persona en todas sus dimensiones metafísicas, morales y sociales como razón del ordenamiento jurídico. No en vano dispuso la Constitución que el Estado brindaría especial protección al derecho al trabajo en todas sus modalidades, haciendo énfasis en el ejercicio del mismo, en condiciones dignas y justas y ordenó al legislador que al expedir el estatuto del trabajo tuviera en cuenta entre sus principios mínimos fundamentales “la estabilidad”.

Este no es un discurso sin fundamento, hace parte de los valores ínsitos en varias disposiciones de la Carta Política, tienen una razón histórica: apuntan a solucionar necesidades que agobian a la sociedad, derivadas muchas veces de la indiferencia de las autoridades, no debe pasarse por inadvertido que el Estado reconoce sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables. Tal derecho en las condiciones anotadas tiene el carácter de fundamental dentro de nuestro ordenamiento constitucional. En orden a realizar estos valores la Carta Política, dispuso que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, tal función no se concibió para satisfacer caprichos individuales, no puede olvidarse que entre los fines del Estado se encuentra el respeto al trabajo, dentro de la vigencia de un orden justo, para lo cual asignó a las autoridades la responsabilidad de asegurar el cumplimiento de los deberes sociales. Es verdad que según las normas que regulan la administración de personal, que el nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora sin necesidad de motivar la providencia, atributo del derecho público, conocido como facultad discrecional. Sin embargo tal prerrogativa no puede concebirse de manera aislada e ilimitada y sin ningún control, su ejercicio tiene en el ordenamiento, trazados precisos límites, unos de orden Constitucional ya citados aunque no todos, y otros de rango legal, como la adecuación de su ejercicio a los fines de la norma que la autoriza y la proporcionalidad a los hechos que le sirven de causa. Examinada la situación planteada desde la perspectiva de los

principios y derechos fundamentales antes citados, el acto por el cual se declaró insubsistente el nombramiento de DORIS ISABEL CEBALLOS MENDOZA, desborda cualquier límite de razonabilidad en el ejercicio de la supuesta facultad discrecional, pues no resulta aceptable que una servidora con una hoja de vida que registra una experiencia de 27 años, con la preparación académica ya indicada y comprobada, que desempeñaba unas funciones que dada su naturaleza, demandaban conocimientos especializados, la catalogaban como una funcionaria altamente calificada. En esos términos el acto de remoción sin la más mínima justificación resulta desproporcionado al ejercicio de la facultad discrecional. No pasa la Sala por inadvertido que en numerosos los pronunciamientos se viene sosteniendo que el acto por el cual el nominador retira del servicio a un funcionario de libre nombramiento y remoción, se supone expedido en aras del buen servicio público, y que quien afirme que en su expedición concurrieron razones distintas, está obligado a incorporar la prueba que así lo demuestre, apreciación que tiene asidero en disposiciones tales como que toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso y que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen como lo prevén los artículos 174 y 177 del C.P.C. Sin embargo en asuntos como el presente la hoja de vida de la actora es prueba suficiente para demostrar que el nominador con la expedición del acto acusado desbordó la proporcionalidad del

ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley, pues los méritos personales de la servidora derivados de su experiencia en los distintos cargos que desempeñó, su preparación académica, el cumplimiento de las responsabilidades a ella encomendadas, con ausencia de antecedentes disciplinarios, garantizaban la prestación del adecuado servicio público a que la sociedad aspira. Estas circunstancias por sí solas demuestran que la expedición del acto de insubsistencia sin ninguna justificación, desconoce la previsión del artículo 36 del C.C.A., antes anotada. La Resolución 6676 del 19 de noviembre de 1996 expedida por el Presidente de los Seguros Sociales, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de DORIS ISABEL CEBALLOS MENDOZA en el cargo de Profesional Universitario, grado 30, 8 horas, no persiguió razones del buen servicio público, pues no obra en autos ningún elemento de convicción del cual se desprenda que las razones que llevaron al nominador a retirar a la funcionaria propendían en algún sentido mejorar el servicio público. En situaciones como la presente se invierte la carga de la prueba, es decir correspondía al I.S.S. demostrar que con el ejercicio de la facultad de libre remoción, se proponía mejorar el servicio público a su cargo, e indicar en qué condiciones, de lo contrario se pone en evidencia el desvío de poder.”5 Como la situación planteada en este proceso registra las mismas características, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, por lo cual habrá de revocarse la sentencia de primer grado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 5 Sentencia de mayo 18 de 2000, expediente No. 2459-99, actor DORIS ISABEL CEBALLOS MENDOZA, Consejero Pone