CE-SEC2-EXP2000-N2471-99-2000

INSUBSISTENCIA EN EL INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE - Procedencia / EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO - En principio no convierte al servidor en trabajador oficial / VINCULACION AL INSTITUTO - Carácter de empleada de libre nombramiento y remoción / FACULTAD DISCRECIONAL - Es independiente del régimen disciplinario Se controvierte la Resolución No. 0102 de 7 de mayo de 1993 expedida por el Director del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora Magdalena Del Socorro Pabón Loaiza en el cargo de Cajero Pagador del Instituto. Se contrae la controversia a dilucidar si, por haber sido vinculada la demandante mediante contrato de trabajo a término indefinido, tal circunstancia le da la calidad de trabajadora oficial. Esta jurisdicción conoce de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo. Si el conflicto se origina directa o indirectamente en un contrato de trabajo, su conocimiento corresponderá a la Jurisdicción del Trabajo. Sin embargo, la existencia de un contrato de trabajo, en principio no convierte a la servidora en trabajadora oficial. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desde la providencia de 25 de agosto de 1995, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el Agente del Ministerio Público contra la providencia mediante la cual admitió la demanda, advirtió que no obstante haberse vinculado mediante contrato de trabajo, lo cierto era que se trataba de una empleada pública de libre nombramiento y remoción, pues el ente

demandado era un establecimiento público del orden Distrital, el cargo de Cajero Pagador no se hallaba dentro de las excepciones que contemplaba el Instituto que debían ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, en tal virtud, se trataba de una vinculación legal y reglamentaria propia de los empleados públicos. El Acuerdo No. 4 de 1978 en el artículo 11 dispuso que, para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales y serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División. En reiterados pronunciamientos, se ha dicho que la facultad de libre remoción es independiente de la potestad disciplinaria, el adelantamiento de la primera, no inhibe el ejercicio de la segunda, pues sería absurdo aceptar que la existencia de un proceso disciplinario otorgara inamovilidad al funcionario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil (2000).

Radicación número: 2471-99

Actor: MAGDALENA DEL SOCORRO PABON LOAIZA

Demandado: INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de junio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES

MAGDALENA DEL SOCORRO PABON LOAIZA por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 0102 de 7 de mayo de 1993 expedida por el Director del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte por medio de la cual declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Cajero Pagador. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, impetró el correspondiente restablecimiento del derecho. Expresa la actora que el 11 de julio de 1985 la Dirección del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte le comunicó que había sido nombrada para desempeñar el cargo de Cajero Pagador. En la misma fecha, “... se rubricó un contrato escrito de trabajo a término indefinido...” y sin mediar posesión comenzó a prestar sus servicios en la misma fecha, allí permaneció hasta el 7 de mayo de 1993 cuando se le comunicó la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. Durante el tiempo de servicio se le cancelaron salarios, primas, notificaciones y demás derechos y acreencias laborales, de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto y el Sindicato al cual se encontraba afiliada. Considera la demandante que el acto de despido es injusto, pues no está basado en una de las causas previstas en la legislación laboral, en el contrato de trabajo, en el reglamento interno, ni en la Convención Colectiva de Trabajo. En los hechos 12 y 13 de la demanda, afirma: “12.- Por lo anterior el despido es nulo y se impone el

reintegro y el restablecimiento del derecho como lo ordena en el parágrafo 2º del artículo 28 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en el Instituto. 13.- Para la fecha del despido la actora estaba siendo investigada por la pérdida de unos cheques, tanto administrativamente como por parte de la Personería Distrital.” Normas violadas.- Invocó las siguientes: C.N., artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 15, 21, 82, 23, 25, 26, 28, 29, 48, 53, 58, 85, 86, 87, 95, 125, 150, 209 Y 213; Acuerdo 04 de 1978 expedido por el Concejo Distrital; Ley 6ª de 1945; Decreto Reglamentario 2127 de 1945; Decreto-Ley 3135 de 1968; Decreto-.Ley 2400 de 1968; Decreto 1950 de 1973; Decreto 1045 de 1978; Acuerdo 12 de 1987 expedido por el Concejo del Distrito Capital; Decreto 1723 de 1960; Decreto 991 de 1974, Decreto 88 de 1978; Convención Colectiva de Trabajo. Se afirmó en la demanda que el acto de insubsistencia acusado, infringió las normas en que debía fundarse, pues con la desvinculación le dio un trato de empleada pública, cuando ostentaba la calidad de trabajadora oficial. Funda la anterior apreciación en que, si bien de conformidad con el Acuerdo 4 de 1978, el Instituto demandado es un establecimiento público del orden Distrital, de donde se establece que por regla general sus servidores son empleados públicos

salvo aquellas personas que según sus estatutos deban ser vinculados por contrato de trabajo, no obstante el artículo 11 del citado Acuerdo señala que sus servidores son trabajadores oficiales a excepción del Director, Secretario General y los Subdirectores, o sea que el cargo de Cajero no era un empleo público, por ello fue vinculada por contrato de trabajo. Por lo anterior, al retirarla del servicio público, mediante insubsistencia, el Instituto infringió las normas en que debía fundarse. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda, con base en las razones que a continuación se resumen: Precisó el Tribunal que, la demandante había ostentado la calidad de empleada pública, como lo precisó en providencia de 25 de agosto de 1995, allí en esencia, advirtió: “... cabe reseñar que la actora se desempeñaba hasta el momento de su retiro como “Cajero Pagador” y de acuerdo al artículo 26 de los estatutos que rigen al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y que se encuentran anexos a estas diligencias, quienes ocupan dicho cargo ostentan la calidad de empleados públicos, toda vez que la actividad que se debe desempeñar no se encuentra dentro de las propias que deben realizar, según el citado artículo, los trabajadores oficiales que son: “aseo mantenimiento, celaduría y vigilancia, instalación, reparación y supervisión de redes eléctricas, mecánica, pintura, ornamentación, tornería y operaciones con

maquinaria pesada como bull-dózares, retroexcavadoras, volquetas y tractores.” Por lo anterior advirtió el a-quo que si bien la actora había suscrito un contrato de trabajo, estaba afiliada al sindicado, contaba con los beneficios convencionales, no demostró que se encontraba dentro de las excepciones mencionadas, es decir, era empleada pública de libre nombramiento y remoción. En relación con el proceso disciplinario que según la demanda, se le adelantaba, puso de presente que efectivamente había causado una investigación de esa naturaleza, por la pérdida del cheque No. 6349689 del Banco Ganadero, la cual culminó con la Resolución No, 118 de 29 de julio de 1994 de la Personería Delegada para la Vigilancia Administrativa en la que se solicitó al nominador imponerle la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por 30 días, al encontrarla responsable por los hechos investigados, decisión que se ordenó cumplir mediante Resolución No. 0197 de 15 de septiembre de 1994, actuación que no inhibía el ejercicio de la facultad discrecional para retirarla del servicio mediante la declaración de insubsistencia. Concluyó así el Tribunal: “No obstante puede ocurrir que se presenta el uso ilegal de tal facultad discrecional, de tal manera que, en ese evento, es necesario que la parte afectada pruebe de manera clara e inequívoca los hechos y las afirmaciones que hace en la demanda, como lo fueron en este caso, es decir que al no participar en unos Juegos fue uno de los motivos que ocasionó su retiro, también el atreverse a solicitar una investigación disciplinaria en procura de la

defensa de su nombre, buena fama, e integridad moral, o afirmar que se trató de móviles políticos, porque es costumbre sustituir a quienes tienen filiación conservadora por personas que dicen ser liberales. Hechos y afirmaciones que en el presente caso se quedaron en la mera enunciación, pues no fueron demostrados dentro del proceso.” FUNDAMENTOS DE LA APELACION En memorial visible a folios 269 y siguientes obra la sustentación del recurso de apelación, de cuyas razones de inconformidad la Sala destaca las siguientes: Insiste el recurrente en que, la actora ostentaba la calidad de trabajadora oficial, pues había suscrito un contrato de trabajo a término indefinido, en aplicación del artículo 11 del Acuerdo No. 4 de 1978, ratificada en el artículo 31 del Acuerdo No. 1 de 1978 de la Junta Directiva del Instituto según el cual el cargo de la actora no está en los catalogados como empleados públicos. Así las cosas, el acto acusado no se ciñó a las normas en que debía fundarse, pues en vez de declarar insubsistente el nombramiento; debió dar por terminado el contrato de trabajo se violaron también, por falta de aplicación las normas que rigen tanto a trabajadores oficiales, como empleados públicos. A continuación expone otra serie de razones, tendientes a explicar que era trabajadora oficial. Para resolver, se CONSIDERA Se controvierte la Resolución No. 0102 de 7 de mayo de 1993 expedida por el Director del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora MAGDALENA DEL SOCORRO

PABON LOAIZA en el cargo de Cajero Pagador del Instituto. Se contrae la controversia a dilucidar si, por haber sido vinculada la demandante mediante contrato de trabajo a término indefinido, tal circunstancia le da la calidad de trabajadora oficial. Observa la Sala que, si llegara a ser trabajadora oficial ésta jurisdicción no sería competente para resolver el litigio. En efecto conforme al artículo 82 del C.C.A., la Jurisdicción Contenciosa Administrativa está instituida por la Constitución para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas. En ese orden, ésta jurisdicción conoce de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo. Si el conflicto se origina directa o indirectamente en un contrato de trabajo, su conocimiento corresponderá a la Jurisdicción del Trabajo. Sin embargo, la existencia de un contrato de trabajo, en principio no convierte a la servidora en trabajadora oficial. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desde la providencia de 25 de agosto de 1995, al resolver el recurso de reposición interpuesto por el Agente del Ministerio Público contra la providencia mediante la cual admitió la demanda, advirtió que no obstante haberse vinculado mediante contrato de trabajo, lo cierto era que se trataba de una empleada pública de libre nombramiento y remoción, pues el ente demandado era un establecimiento público del orden Distrital, el cargo de Cajero Pagador no se hallaba dentro de las excepciones que contemplaba el Instituto que

debían ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo, en tal virtud, se trataba de una vinculación legal y reglamentaria propia de los empleados públicos. El Acuerdo No. 04 de 1978 expedido por el Concejo del Distrito Especial de Bogotá pro el cual se crea el Instituto demandado en el artículo 1º dispuso: “Definición Y naturaleza Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.” Conforme esta disposición, y por tratarse de un establecimiento público del orden Distrital se aplicaría la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual los servidores municipales son empleados públicos y en los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. El Acuerdo No. 4 de 1978 en el artículo 11 dispuso que, para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales y serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División. Se observa cierta imprecisión en la anterior disposición, pues pareciera invertir la regla general consagrada en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986 antes citado, no obstante el artículo 26 de la Resolución 001 de 1994 expedida por la Junta Directiva del Instituto precisó la regla general, en cuanto estableció que, para todos los efectos legales, las personas naturales que prestan sus servicios al Instituto

Distrital para la Recreación y el Deporte, tendrán la calidad de empleados públicos y a continuación señala quienes tienen la calidad de trabajadores oficiales, entre los cuales no se halla el cargo de Cajero - Pagador que desempeñaba la actora. Es decir que no hay duda que la señora MAGDALENA DEL SOCORRO PABON LOAIZA ostentaba la calidad de empleada pública. Si bien, la Administración la había vinculado mediante contrato de trabajo, para desempeñar un empleo público, tal circunstancia, per se, no le daba la calidad de trabajadora oficial. Se afirmó también que la Administración no expidió el acto de insubsistencia con el propósito de mejorar el servicio público, sino que se inspiró en razones distintas, con el propósito de sancionarla por la pérdida de un cheque y por atreverse a solicitar una Investigación disciplinaria en procura de su buen nombre e integridad moral y por negarse a participar en unos juegos, es decir que el nominador incurrió en desviación de poder. Sobre este particular, se observa: En reiterados pronunciamientos, se ha dicho que la facultad de libre remoción es independiente de la potestad disciplinaria, el adelantamiento de la primera, no inhibe el ejercicio de la segunda, pues sería absurdo aceptar que la existencia de un proceso disciplinario otorgara inamovilidad al funcionario. Obra en autos, que el 30 de diciembre de 1991 se inició una investigación disciplinaria en contra culminado el respectivo proceso, mediante Resolución No. 118 de 29 de julio de 1994 la Personería Delegado para las Entidades Descentralizadas solicitó al Director del Instituto Distrital para la Recreación y el

Deporte, la imposición de la sanción disciplinaria, “... con suspensión en el ejercicio del cargo por una término de treinta (30) días, toda vez que se hallara responsable dentro de la investigación adelantada en su contra”. Esta actuación se adelantó por una autoridad diferente al nominador, y no encuentra la sala ninguna razón de la cual se puede deducir alguna relación de causalidad con la expedición del acto de remoción, no es exacta en consecuencia la argumentación según la cual el acto de remoción tuvo como causa la existencia de la investigación disciplinaria. Igualmente en la demanda se afirmó : “Muy seguramente en la decisión también influyó el enfrentamiento entre empresa y sindicato que ha llevado a esta a denunciar públicamente los atropellos del Director como se demostrará oportunamente. También influyó el móvil político, pues es costumbre en esta administración sustituir a quienes tienen filiación conservadora por personas que dicen ser liberales, siendo consecuente con su credo político y violando así la ley que prohíbe la segregación política.” La anterior afirmación, no pasó de ser una apreciación personal de la actora, pues no se adujo, ni allegó ninguna prueba al proceso que la acreditara. En esas condiciones no hay lugar a exponer ninguna consideración adicional, pues se recuerda que, por disposición del artículo 177 del C.P.C., incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y como se dijo, no se incorporó ningún elemento de convicción para demostrar la mencionada afirmación.

En conclusión, en el curso del proceso no se logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara al acto de remoción acusado. En consecuencia se confirmará el fallo de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : CONFIRMASE la sentencia de 10 de junio de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por MAGDALENA DEL SOCORRO

PABON LOAIZA.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Discutida y aprobada en sesión del día 16 de marzo de 2000.

CARLOS A. ORJUELA GONGORA SILVIO ESCUDERO CASTRO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria