CE-SEC2-EXP2000-N2746-99-2000

INSUBSISTENCIA EN EL ICBF - Improcedente / EMPLEO DE JEFE DE

DIVISION O SIMILARES - Son de carrera / RETIRO DE EMPLEADO DE

CARRERA - Sólo puede darse por las causales del artículo 7 de la Ley 27 de 1992 / PERDIDA DE LOS DERECHOS DE CARRERA - No debe aplicarse en el caso de acceder a otro cargo sin mediar concurso de selección Para la Sala resulta claro que los empleos de Jefe de División o similares, son cargos de carrera, independientemente de si el legislador los ha establecido como de libre nombramiento y remoción (hayan sido cobijados por una declaratoria de inexequibilidad o no), pues aparece de bulto que una disposición en sentido contrario vulnera en forma directa la Constitución y el derecho a la igualdad. El retiro de un funcionario de carrera sólo puede darse en virtud de la ocurrencia de una cualquiera de las causales previstas en el artículo 7 de la ley 27 de 1992 y no puede aplicarse la causal de perdida de los derechos de carrera de acceder a otro cargo sin mediar concurso de selección (aún respecto de cargos de libre nombramiento y remoción), pues tal aplicación no es procedente por cuanto la norma sustento de la misma fue derogada, y especialmente, por cuanto es al nominador a quien le corresponde convocar al concurso para la provisión de cargos y velar porque los cargos sean provistos de manera correcta. Como la demandante tenía vigente su inscripción en el escalafón y no fue retirada por una causal legal, sino simplemente con una declaratoria de insubsistencia inmotivada, aparece de manera evidente la ilegalidad y quebranto del orden jurídico superior,

la Sala considera que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, y en consecuencia, habrá de revocarse la sentencia de primer grado.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de 24 de abril de 1996, mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles apartes del artículo 1° literales a) y b) de la Ley 61 de 1987; Fallo C-305 de julio 13 de 1995 y sentencia del Consejo de Estado de 25 de febrero de 1998, expediente 1775-98, actor: Roberto Buitrago

Pardo, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela Góngora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil (2000) Radicación número: 2746-99

Actor: MARIA HELENA CHAPARRO DE LIZARAZO Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 21 de mayo de 1999, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda formulada por MARIA HELENA CHAPARRO DE LIZARAZO tendiente a obtener la nulidad de la resolución No. 1912 de septiembre 5 de 1996, expedida por el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar, “ICBF”. LA DEMANDA Estuvo encaminada a declarar la nulidad de la resolución No. 1912 del 5 de

septiembre de 1.996, expedida por la Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la actora como Jefe de División, código 2040, grado 24 de la División de Contabilidad de la Subdirección Financiera, que ocupó en este establecimiento público del orden nacional. Que como consecuencia de la anterior declaración el instituto demandado deberá reintegrar a la actora en el cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, y pagar los sueldos, primas, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y todos los demás emolumentos que hubiere dejado de percibir; junto con todos aquellos que hayan podido producirse desde la fecha en que fue desvinculada del servicio, hasta cuando sea efectivamente reintegrada a éste. Que para todos los efectos legales y para los relacionados con el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por parte de la actora desde la fecha en que fue declarada insubsistente hasta aquella en que sea efectivamente reintegrada al servicio. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como hechos en que se basan las anteriores pretensiones se citan los siguientes: La Contadora Pública MARIA HELENA CHAPARRO DE LIZARAZO se vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el día 6 de julio de 1.976 como Técnica Administrativa. En el año de 1.991, por resolución No. 681 del 28 de febrero fue inscrita en el escalafón de la carrera administrativa como Jefe de Sección, código 2075,

grado 8. Posteriormente, por resolución No. 2066 del 1 de noviembre de 1.994, la actora fue encargada de las funciones de Jefe de División, código 2040, grado 17 de la División de Contabilidad de la Subdirección Financiera. El 16 de diciembre de 1.994, por resolución No. 2388 de 13 de diciembre de 1.994, fue nombrada, con carácter ordinario provisional como Jefe de División, código 2040, grado 17 de la División de Contabilidad de la Subdirección Financiera del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. A pesar de haber ascendido como Jefe de División de la División de Contabilidad de la Subdirección Financiera, la actora siguió inscrita en el escalafón de la carrera administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y con posterioridad a la resolución de inscripción, no se han allegado constancias de novedades de personal que pudieran haber afectado su situación en la carrera. A pesar de su óptimo rendimiento, capacidad y cumplimiento de sus deberes, a la actora le fue declarada la insubsistencia del nombramiento del cargo de Jefe de la División, código 2040, grado 24 de la División de Contabilidad de la Subdirección Financiera, por medio de la resolución No. 1912 de 5 de septiembre de 1.996. Anota la parte actora que cuando un funcionario inscrito en el escalafón de carrera administrativa es nombrado en otro de carrera, no pierde los derechos de allí derivados, entre los cuales está el de la estabilidad laboral. Además, de lo anterior, la demandante fue reincorporada en diferentes ocasiones a la Planta Global de Personal, pero siempre a empleos que ostentaban afinidad funcional y

llenado en todos los casos los requisitos mínimos. El cargo que venía desempeñando la actora al momento de su declaratoria de insubsistencia era de carrera administrativa, puesto que sus traslados hasta llegar al último cargo en el instituto demandado, se originaron siempre por incorporación y en desarrollo de una reforma de planta de personal, que legal y jurisprudencialmente le permitían a la actora continuar en carrera administrativa. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Nacional, artículos 2, 6, 25, 29 y 125; Decreto Ley 2400 de 1.968, artículo 26, inciso 2 y artículo 61; Decreto 1950 de 1.973, artículos 108, 241 y 242; artículo 3 de la Ley 61 de 1.987, reformado por el artículo 9 de la Ley 27 de 1.992, artículo 7, literal a de la Ley 27 de 1.992, artículo 12 de la Ley 43 de 1.990, inciso 1º. LA SENTENCIA El A quo denegó las súplicas de la demanda (fls. 84-114); al respectó manifestó que en relación con los empleos acusados del numeral 1º del artículo 4º de la Ley 27 de 1.992, en atención a su naturaleza y en perfecta armonía con los criterios expuestos, no existe fundamento valedero para incluir como cargos de libre nombramiento y remoción los jefes de oficina, de sección, de división, de departamento y de dependencia que tengan un nivel igual o superior a Jefe de Sección, toda vez que el desempeño de estos cargos no comporta la adopción de

actuaciones primordiales dentro de la función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices generales, ni se ubican en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de las entidades territoriales y tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter de intuitu personae, cuyos motivos indican claramente que no hay razón para excluirlos de la garantía de estabilidad que el artículo 125 superior reconoce a los trabajadores del Estado. Anota el fallador de primera instancia que en un momento la administración al nombrar a la actora como Jefe de División le advirtió que si aceptaba perdía los derechos de carrera a la luz del artículo 2 de la Ley 61 de 1.987. Es cierto que la cita de la administración fue errónea puesto que ya estaba vigente la Ley 27 de 1.992, pero no es menos cierto que bajo esta última también perdía los derechos de carrera si optaba por vincularse a un empleo de libre nombramiento y remoción. Advierte el A quo que el empleado de carrera sólo puede desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción, conservando sus derechos de carrera, en el evento de que haya sido comisionado; por tanto, si el empleado de carrera acepta un empleo de libre nombramiento y remoción sin la formalidad anterior, perderá los derechos de carrera; por tal razón se entiende que la actora al aceptar un empleo de libre nombramiento y remoción los perdió. . EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación visible a folios 117-127; al respecto manifestó su inconformidad de la siguiente manera: “En la sentencia recurrida se cometió una flagrante errónea valoración de

las pruebas, los hechos, las normas jurídicas y los principios de derechos pertinentes que es una vía de hecho, dictándose una providencia a todas luces inequitativa sin criterio valorativo y una total falta de ponderación”. Anota, igualmente que: “Con un evidente sentido garantizador el legislador puso a buen seguro la condición del escalafonado que ve trocar la naturaleza de su cargo de carrera por la de estirpe discrecional, máxime en estos tiempos en que el trance modernizador del Estado y sus instituciones ha provocado sustanciales transformaciones en los organismos públicos, amén de la incorporación de los nuevos entes. Obsérvese cómo el interés general se compagina con el interés individual, al propio tiempo que se respeta el principio de la igualdad ciudadana frente a las cargas públicas. Y por lo mismo, se insiste, en el supuesto de la transmutación del empleo, el fuero de carrera del funcionario se mantendrá sin solución de continuidad”. Así mismo, no es cierto que el cargo de Jefe de División de la División de Contabilidad de la Subdirección Financiera que ocupaba la actora era de libre nombramiento y remoción, puesto que a ella se le nombró como tal por nombramiento ordinario, advirtiéndole que si tomaba posesión del empleo perdía los derechos derivados de la carrera, lo que era totalmente erróneo, ya que a través de la Sentencia C-195 de 1.994 de la Corte Constitucional se declaró inexequible la última parte del literal a) del artículo 1º de la Ley 61/87, que disponía que los Jefes de Oficina y los demás empleos de Jefe de Unidad que tuvieran una jerarquía superior a Jefe de Sección era de libre nombramiento y

remoción. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Previamente a resolver el fondo del asunto, cual es la legalidad del acto de retiro de la demandante, mediante el acto acusado y sin motivación alguna, conviene indicar que dentro del proceso aparece demostrado lo siguiente: La demandante ingresó al servicio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el día 6 de julio de 1976, mediante nombramiento provisional (folios 272 y 273, cuaderno 1), ocupando durante su permanencia varios cargos hasta que el día 20 de febrero de 1991; logró su inscripción en el escalafón de la carrera administrativa, en el cargo de Jefe de Sección, código 2075 grado 08 (folio 94 ibídem). Desde el año de 1991, como lo señaló el a quo, la demandante fue designada en otros cargos diferentes de aquel en que se encontraba inscrita en la Carera Administrativa (folios 41 a 93, ibídem), hasta cuando por medio de la resolución No. 02388 de diciembre 13 de 1994, la entonces directora general la nombró como Jefe de División 2040-17 de la División de Contabilidad de la Subdirección Financiera, mediante nombramiento de carácter ordinario, en cuya comunicación se le dijo: “Es de notar que en el evento de tomar posesión del empleo, pierde los derechos derivados de la Carrera Administrativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 61 de 1987” . En éste último cargo se posesionó el día 13 de diciembre de 1994 (folio 35, cuaderno 3).

Mediante resolución No. 2423 de noviembre 28 de 1995, fue incorporada al cargo de Jefe de División 2040-24, en la nueva planta de personal (folio 18, ibidem) De otra parte, mientras la demandante ocupaba el cargo Jefe de División 2040-20, de la División de Contabilidad de la Subdirección Financiera, mediante la resolución acusada, el día 5 de septiembre de 1999 fue declarado insubsistente su nombramiento de forma inmotivada. Teniendo en cuenta estos antecedentes, cabe cuestionarse como punto central de controversia; ¿la aceptación del cargo de Jefe de División le implica a la demandante la pérdida de los derechos derivados de la carrera administrativa?. Dilucidado en anterior interrogante, se dará solución al caso concreto, lo que se hará así: 1) Naturaleza jurídica del cargo de jefe de división en Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para el caso de la demandante, 2) De la carrera administrativa; pérdida de los derechos y escalafonamiento; y 3) Aplicación al caso concreto de la demandante. 1) Naturaleza jurídica del cargo de Jefe de división en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para el caso de la demandante. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público del orden nacional y sus empleados están sometidos a las normas del mismo orden. Conforme a lo anterior, en cuanto a su clasificación los empleados que laboran en el instituto, están sometidos al artículo 125 de la Carta Política, que establece: "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción,

los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley". Por su parte, la ley 61 de 1987 regula lo referente a quienes están dentro de la última hipótesis, es decir, las creadas por el legislador; disposición que en lo pertinente establece: “LEY 61 DE 1987 (Diciembre 30) "Por la cual se expiden normas sobre la Carrera Administrativa y se dictan otras disposiciones" "Artículo 1o. Son empleos de libre nombramiento y remoción los siguientes: "a) Los Ministros, Jefe de Departamento Administrativo, Viceministro, Subjefe de Departamento Administrativo, Secretario General, Consejero Asesor, Director General, Superintendente, Superintendente Delegado, Jefe de Unidad Administrativa Especial, Secretario Privado, Jefe de Oficina y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección. "b) En los establecimientos públicos: los del Presidente, Director o Gerente y Rector; los de vicepresidente, Subdirector o Subgerente, Vicerrector y Decano; los de Secretario General, Secretario de Junta y Secretario Privado; los de Asesor, Consejero, Jefe de División y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe de Sección; además los que señalen en los estatutos orgánicos de dichas Entidades.”1 [...]"Son de carrera los demás empleos no señalados como de libre nombramiento y remoción[...]". 1 La parte destacada fue declarada inexequible mediante sentencia No. C195 de abril 21 de 1994, Consejero Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Se afirma que la ley 61 de 1987, es aplicable al asunto y desarrolla el artículo 125 de la Carta Política, por cuanto la ley 27 de 1992, hizo el correspondiente reenvió así: “LEY 27 DE 1992 "por la cual se desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y de dictan otras disposiciones" El Congreso de Colombia,

DECRETA:

...... ARTICULO 4o. De los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción. Los empleos de los organismos y entidades a que se refiere la presente Ley son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, en los estatutos de carreras especiales, y en el nivel territorial, los que se señalan a continuación. (Destacado no es del texto). La Corte Constitucional, en sentencia de fecha 24 de abril de 1996, declaró inexequibles los apartes destacados del artículo 1º literales a) y b) de la ley 61 de 1987; para ello, consideró: “Teniendo en cuenta la existencia de cargos de dirección, que por su naturaleza implican un régimen distinto al de carrera, el Constituyente prescribió en la misma norma que fija el sistema de carrera como regla general, cuatro excepciones: a) los empleos de elección popular; b) Los de libre nombramiento y remoción;

c) los trabajadores oficiales, y d) los demás que determine la ley. Con respecto a este último punto, la norma constitucional está indicando que pueden excluirse, además de los ya exceptuados expresamente por la propia Constitución, aquellos empleos que el legislador determine. Sobre este particular se ha pronunciado ya esta Corporación en la Sentencia C-391 del 16 de septiembre de 1993: "De acuerdo con el artículo 125 de la Carta, compete a la ley la definición de las normas que consagren excepciones al principio general de pertenencia a la carrera ...; las que determinen el sistema de nombramiento cuando considere que no debe procederse mediante concurso público; las que fijen los requisitos y condiciones para establecer los méritos y calidades de los aspirantes; las que señalen causas de retiro adicionales a las previstas por la Carta". Así las cosas, por autorización constitucional el legislador está facultado para determinar lo relativo a los casos de excepción de la carrera administrativa, ya sea a nivel territorial o nacional, como son los contemplados en el artículo 1o. de la Ley 61 de 1987 demandado. Cuando la norma constitucional se refiere a los empleos de "libre nombramiento y remoción" comprende, pues, además de los señalados en la Constitución, aquellos que en virtud de determinación legal adquirieron tal calidad antes de la Constitución de 1991, o que la ley determine después, por autorización del artículo 125 superior. El legislador está así facultado constitucionalmente para determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional que establece como regla

general la carrera administrativa, ni afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema. Ahora bien, como lo señala el señor procurador en su concepto fiscal, en concordancia con el principio consagrado en el artículo 125 de la Carta, el numeral 23 del artículo 150 superior, al señalar como competencia del Congreso de la República el "expedir las leyes que regulan el ejercicio de las funciones públicas (...)", establece de manera genérica la posibilidad que tiene el Congreso de legislar también sobre la forma de vinculación de los servidores públicos con el Estado; por ello la competencia genérica supone también la competencia específica. 3.2 Criterios para determinar hasta dónde llega la carrera administrativa Encuentra la Corte que a la luz de la Constitución se pueden establecer unas excepciones al principio general de la carrera administrativa, pero siempre conservando la prioridad del sistema de carrera, connatural con los principios no sólo de eficacia y eficiencia y estabilidad administrativas, sino con la justicia misma de la función pública, que no es compatible con la improvisación e inestabilidad de quienes laboran para el Estado, y por el contrario establece el principio del merecimiento, como determinante del ingreso, permanencia, promoción y retiro del cargo. Por tanto, como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera

administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación. [...] La Corte considera -de acuerdo con la jurisprudencia sentada en la Sentencia C-023 de 1994que siendo distintas las condiciones de los empleados de libre remoción a la de los empleados de carrera, es totalmente desproporcionado aplicar, en materia de desvinculación, ingreso, permanencia y promoción, las reglas de los primeros a la condición de los empleados de carrera. Ello porque la discrecionalidad es una atribución necesaria en cabeza de algunos funcionarios que ejercen una labor eminentemente política, o que requieren de colaboradores de su más absoluta confianza para el logro de sus fines. Como se manifestó en la Sentencia citada "no puede prosperar una hipótesis administrativista para regular una función eminentemente política". Pero tampoco puede darse el otro extremo: regular con criterio político una función que corresponde a la esencia del sistema de carrera. En virtud de lo anterior, esta Corporación no encuentra principio de razonabilidad en la disposición acusada, cuando señala que son de libre nombramiento y remoción el "jefe

de oficina y los demás empleos de jefe de unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de sección". Estos empleos, por su esencia, son totalmente compatibles con el sistema de carrera, y su exclusión no obedece a la naturaleza de las cosas, es decir no son esencialmente aptos para el libre nombramiento y remoción, caso en el cual prevalece la carrera administrativa como norma general. Por tal motivo, se declararán inexequibles la última parte del literal a) y el literal d) del artículo acusado (este último de manera parcial)[...].” Visto lo anterior, para la Sala resulta claro que los empleos de Jefe de División o similares, son cargos de carrera, independientemente de si el legislador los ha establecido como de libre nombramiento y remoción (hayan sido cobijados por una declaratoria de inexequibilidad o no), pues aparece de bulto que una disposición en sentido contrario vulnera en forma directa la Constitución y el derecho a la igualdad. Empero, dada la naturaleza y funciones del cargo de Jefe de División, se tiene que quienes ejercen estos cargos en el seno de los establecimientos públicos no toman decisiones de carácter definitivo ni señalan directrices por no estar en la más alta jerarquía, no son cargos que exijan especial confianza; y por tanto, no hay razón o situación especial valedera para considerarlos como de libre nombramiento y remoción, y excluirlos de la garantía de estabilidad que el artículo 125 superior reconoce a los trabajadores del Estado. Así lo corroboró la Corte Constitucional en fallo C-305 de julio 13 de 1995, al declarar la inexequibilidad del artículo 4º de la ley 27 de 1992, que reprodujo la

inclusión de los cargos jefes de división como de libre remoción, para las entidades territoriales. Así las cosas, en aplicación preferente de la Carta Política, artículo 4º, cabe decir, sin duda alguna que los cargos de Jefe de División, fueron y son de carrera administrativa, por tanto, no le asiste la razón al a quo al afirmar que dichos cargos eran de libre nombramiento y remoción.

1. De la carrera administrativa, pérdida de los derechos y escalafonamiento.

Como la Sala lo ha sentado en reiterados pronunciamientos, una vez consolidado su status de escalafonado el empleado tendrá derecho a permanecer en el servicio siempre que cumpla con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes de su cargo, de suerte que sólo perderá su condición de funcionario de carrera en virtud de la ocurrencia de una cualquiera de las “causales de retiro del servicio” previstas en el artículo 7 de la ley 27 de 1992, salvo cuando es suprimido el empleo, caso en el cual surge el derecho a ser reincorporado, revinculado o indemnizado. Cabe recordar que lo establecido en la ley 27 de 1997, en el parágrafo del artículo precitado, aparejó las causales de retiro del servicio con la pérdida de los derechos de carrera, derogando así el artículo 2º de la ley 61 de 1987 que señalaba como causal para perder los beneficios del escalafón, la posesión de un empleo distinto del que se es titular sin cumplir el proceso de selección. En el mismo sentido se ha dicho que “ sin perjuicio del concurso de méritos a que pueda haber lugar en los casos de ley, cuando un funcionario

inscrito en el escalafón de carrera administrativa pasa a otro cargo de carrera mantiene sin solución de continuidad su fuero, y por ende, todos los derechos y prerrogativas que le son propios, incluida la estabilidad en el empleo. Desde luego que, dadas las responsabilidades predicables del nominador, el proceso de actualización del escalafón debe asumirlo y orientarlo él con la suficiente antelación y diligencia, a fin de que los ascensos y demás traslados que lo requieran se surtan previo concurso de méritos. Pues como ya quedó señalado, los efectos de las falencias del nominador dentro del proceso de actualización del escalafón no le pueden ser endilgados al empleado que ha obrado de buena fe.”2 Esto es, el retiro de un funcionario de carrera sólo puede darse en virtud de la ocurrencia de una cualquiera de las causales previstas en el artículo 7 de la ley 27 de 1992 y no puede aplicarse la causal de perdida de los derechos de carrera de acceder a otro cargo sin mediar concurso de selección (aún respecto de cargos de libre nombramiento y remoción), pues tal aplicación no es procedente por cuanto la norma sustento de la misma fue derogada, y especialmente, por cuanto es al nominador a quien le corresponde convocar al concurso para la provisión de cargos y velar porque los cargos sean provistos de manera correcta. Esta Corporación, en pronunciamiento de la Sala Plena de fecha 8 de julio de 1998, al resolver lo relacionado con el cambio de naturaleza de un cargo de carrera administrativa al de libre nombramiento y remoción, dijo: “Es preciso tener en cuenta, que el artículo 49 de la decreto 2400 de

1968, según el cual los empleados inscritos en el escalafón perdían los derechos propios de este por pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, fue declarado inexequible por la Corte 2 sentencia de fecha 25 de febrero de 1998, expediente No. 1775-98, actor ROBERTO BUITRAGO PARDO, Consejero Ponente Dr. CARLOS A. ORJUELA, Suprema de Justicia, precisamente al considerar que sería una forma fácil para que la administración por su propia iniciativa pusiera fin a la carrera administrativa valiéndose de imposibilidad práctica del empleado, de negarse a aceptar tal nombramiento. Para la Sala no hay duda acerca de que, mientras no se produzca la cesación definitiva de funciones, por las causas anotadas el empleado inscrito conserva los derechos propios de la carrera aún pasando a otro u otros cargos” 3 4) Aplicación al caso concreto de la demandante La actora desempañaba al momento de su retiro el cargo de Jefe de División 2040-24, cargo que por su naturaleza y funciones es de carrera administrativa; se encontraba inscrita en el respectivo escalafón en el cargo de Jefe de Sección 2075-08, es decir, no perdió sus derechos de carrera pues pasó de un cargo de carrera a otro de la misma naturaleza. Y en todo caso, la demandante no ha dejado de trabajar con la entidad demandada y por lo mismo, no está incursa en las causales para la pérdida del fuero de carrera consagrados en el artículo 7º de la ley 27 de 1992. Como la demandante tenía vigente su inscripción en el escalafón y no fue retirada por una causal legal, sino simplemente con una declaratoria de

insubsistencia inmotivada, aparece de manera evidente la ilegalidad y quebranto del orden jurídico superior, la Sala considera que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar, y en consecuencia, habrá de revocarse la sentencia de primer grado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el veintiuno (21) de mayo de mil novecientos noventa y nueve 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Expediente No. S-031, actor HERNANDO MEDINA AVILA, Consejera Ponente Dra. CLARA FORERO DE CASTRO. (1999), en el juicio promovido por MARIA HELENA CHAPARRO DE LIZARAZO contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que denegó las pretensiones de la demanda. En su lugar, se dispone: 1º.- Decrétase la nulidad de la resolución Nos. 1912 de septiembre 5 de 1996, expedida por la Directora del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, mediante las cuales retiró a la demandante del cargo que venía ocupando. 2º.- Como consecuencia de lo anterior, condénase a Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a reintegrar al demandante al cargo que venía ocupando al momento del retiro, o a