CE-SEC2-EXP2000-N280-00-2000

INSUBSISTENCIA - Empleado de libre nombramiento y remoción en la Fiscalía General de la Nación, procedente / FALSA MOTIVACIONInexistente / FISCALIA GENERAL - Se rige por su Estatuto en concordancia con la Ley Estatutaria de Administración Judicial El asunto que ocupa la atención de la Sala se refiere a la declaratoria de insubsistencia de un empleado que le endilga al acto acusado como causales de anulación, la falsa motivación y violación de la ley. La falsa motivación la hace consistir en que la Resolución No. 0-2074 del 2 de octubre de l998, no esta motivada, sino sencillamente haciendo uso de una falsa actuación discrecional, la Fiscalía dispone del cargo, como si fuera de libre nombramiento y remoción, sin tener en cuenta que su nombramiento se produjo en provisionalidad. Ahora bien, como el actor fue declarado insubsistente del cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Tunja (fl. 16), el 2 de octubre de 1998, es necesario reconocer que con arreglo al artículo 66 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía (Decreto 2699 de l991, modificado por el artículo 1º de la ley 116 de l994) el demandante ocupaba a la sazón un empleo de carrera. En este orden de ideas, corresponde a la Sala establecer si se hallaba escalafonado. Sin embargo, es menester relievar que hasta la fecha la entidad demandada no ha abierto concurso de méritos para proveer en propiedad dichos empleos; en este orden de ideas es forzoso reconocer que el demandante venía

desempeñando el cargo de Investigador Judicial 1 en provisionalidad, y en tal carácter no ostentaba fuero de estabilidad alguno, razón por la cual podía ser removido del cargo sin motivación alguna. En este orden de ideas, para la Fiscalía General de la Nación sigue vigente en su integridad lo preceptuado en el Decreto 2699 de l990, en concordancia con la preceptiva de que trata la ley 270 de l996, o sea la Estatutaria de la Justicia; estas normas contemplan la posibilidad de designar funcionarios en provisionalidad en aquellos cargos de carrera para los cuales no se ha convocado a concurso. Por último, advierte la Sala que como ha sido reiterado el criterio de la Corporación, la eficiencia e idoneidad en el desempeño del cargo no constituyen por sí solos garantía de estabilidad y no enervan la facultad discrecional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil (2000) Radicación número: 280-00

Actor: IVAN JOSE CABARCAS CHAUX

Demandado: RAMA JUDICIAL - FISCALIA GENERAL DE LA NACION Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 4 de noviembre de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual negó las súplicas de la demanda incoada por IVAN JOSE CABARCAS CHAUX contra la Nación - Rama JudicialFiscalía General de la Nación.

LA DEMANDA

Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la resolución No. 0-2074 de 2 de octubre de 1.998, proferida por el Fiscal General de la Nación (E) Dr. Jaime Córdoba Triviño, por la cual declaró la insubsistencia del actor en el cargo de Investigador Judicial I, e igualmente la nulidad del oficio No. STGR 7942 del 2 de octubre de 1.998, por medio del cual se le notifica la declaratoria de insubsistencia al actor. Que se condene solidariamente a la Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, a reintegrar al actor al mismo cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría junto con el pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir entre la fecha del retiro y aquélla en que se produzca el reintegro efectivo al servicio en cumplimiento de la sentencia, con los aumentos legales y el ajuste de valor contemplado en el artículo 178 del C.C.A. Que se declare que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en el servicio. Como sustento de las peticiones, expone los siguientes hechos: “ 1. Mediante resolución No. 0-1304 de 13 de julio de 1.994, mi mandante fue designado para ocupar el cargo de Investigador Judicial 1, de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Tunja, devengando en esa oportunidad una asignación básica mensual de $453.750 pesos.

2. Mediante resolución No. 0-2074 el señor Fiscal General del (sic) la Nación

(E) de fecha 2 de octubre de 1.998 declara la insubsistencia de mi mandante invocando la facultad que le señala el numeral 4 del artículo 20 del Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1.991.

3. Mediante disposición de la Dirección Seccional del C.T.I, mi poderdante fue ubicado para laborar en la ciudad de Yopal.

4. Por acto Administrativo que no fue motivado el señor JAIME CORDOBA TRIVIÑO en su condición de Fiscal General de la Nación encargado, declara insubsistente el nombramiento efectuado a IVAN CABARCAS CHAUX mediante la resolución No. 02074 del 2 de octubre de 1.998 Acto Administrativo que es objeto de la presente Acción.

5. La desvinculación de IVAN CABARCAS CHAUX del cargo de Investigador Judicial I, no obedeció a una supresión del cargo ni al efecto de una investigación disciplinaria, ni por alguna de las causales previstas en el artículo 100 del decreto 2699 de 1.991, por cuanto el cargo anterior no está contemplado como de libre Nombramiento y Remoción.

6. Al momento de la desvinculación, el actor devengaba un salario aproximado de ochocientos veintisiete mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos ($827.459).

7. La desvinculación de mi mandante no obedeció a un mejoramiento del servicio, todo lo contrario, la planta de personal disponible en la Unidad del C.T.I de Yopal, fue reducida, lo implica el servicio de la justicia con respecto a las investigaciones criminales se desmejore con decisiones como la que

se está tratando en esta demanda.

8. Mi mandante cumplió a cabalidad sus funciones, hasta el punto que no tuvo ningún llamado de atención, antes por el contrario, fue felicitado por sus superiores, cuando realizaba las misiones que se le encomendaban”.

NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 25,29,40,53,113 y 121de la Constitución Nacional; Ley 270 de 1.996, artículos 126, 127,128, 130, 158; ley 61 de 1.987, artículos 1 y 4; Decreto 2699 de 1.991, artículos 65, 66, 72, 73 y 100; Decreto 443 de 1.998, artículos 3, 16 y 84; Decreto 1330, artículo 1; Decreto 01 de 1.984, artículos 36 y 73. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Casanare negó las súplicas de la demanda (fls. 160-170); al respecto manifestó que de las pruebas allegadas al expediente se observa que el actor venía desempeñando el cargo en provisionalidad, porque no hay prueba alguna que demuestre que se abrió concurso de méritos para proveerlo en propiedad. Así las cosas, el actor no estaba amparado por el fuero y las garantías de la carrera judicial, porque en dicha entidad oficial no se ha implementado dicha carrera, luego se considera que por lo mismo su retiro se puede producir por un acto administrativo que no requiere motivación, porque se asimila a los cargos de libre nombramiento y remoción. En concepto del A quo, para la Fiscalía General de la Nación rige en su integridad el estatuto dictado en 1.991, es decir el Decreto 2699, el cual se

encuentra en concordancia con la Ley 270 de 1.996, o sea la estatutaria de la justicia, y conforme a esas disposiciones es posible la designación de funcionarios en provisionalidad para aquellos cargos que están clasificados como de carrera y para la provisión de ellos mismos goza de cierta discrecionalidad el Fiscal General de la Nación, pues hasta ahora esa es la interpretación que le ha venido dando el Consejo de Estado para estos casos, porque de lo contrario se estaría estableciendo un estatuto especial para los funcionarios que se encuentren en la condición de provisionalidad, o por lo menos se les estaría equiparando a los empleados de carrera, que gozan de fuero especial y por lo tanto no pueden ser removidos sino conforme a la reglamentación que existe sobre la materia. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación con la sustentación visible a folios 176-182; manifestó su inconformidad de la siguiente manera: Con la expedición de la resolución No. 02074 del 2 de octubre de 1.998, la Fiscalía General de la Nación debió haber motivado este acto administrativo, ya que el cargo que ostentaba el actor es de los reconocidos como cargo de carrera judicial, por lo tanto no está investido de ninguna facultad discrecional para haber declarado su insubsistencia, que únicamente opera para los cargos provistos o señalados como de libre nombramiento y remoción, o de lo contrario estamos ante una desviación del poder. Así mismo, “el ingreso del actor a la Fiscalía General de la Nación, obedeció a un concurso, que la entidad consideró, que no debía tenerse como de carrera en el sentido de que quien concursara no ingresaría a ese

status, presentando exámenes en la ciudad de Tunja, ...” “Incurre en un error de interpretación el Tribunal Ad quo, al considerar que el cargo que desempeñaba mi prohijado, sea de los considerados como de libre nombramiento y remoción, según este criterio, esta dando una nueva clasificación a los empleos, a pretender asimilar cargos en provisionalidad como de libre nombramiento y remoción”. Anota igualmente que, “No es cierto como lo interpreta el Tribunal de Primera instancia la Fiscalía General de la Nación, goce de cierta discrecionalidad para la provisión de empleos, téngase en cuenta que el acto administrativo por el cual se nombró a IVAN CABARCAS CHAUX, no especifica su forma de provisión, ya sea en provisionalidad, periodo (sic) de prueba o en propiedad, sobre este aspecto en la sentencia el fallador de primera instancia no se pronuncia”. Concluye el recurrente diciendo que el nombramiento del actor siempre fue en propiedad, jamás acto administrativo alguno dispuso o modificó su situación laboral, o dispuso la provisionalidad de su cargo a lo largo del tiempo que laboró, en que se desempeñó como Investigador Judicial I al servicio del C.T.I. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El asunto que ocupa la atención de la Sala se refiere a la declaratoria de insubsistencia de un empleado que le endilga al acto acusado como causales de anulación, la falsa motivación y violación de la ley. La falsa motivación la hace consistir en que la Resolución No. 0-2074 del 2

de octubre de l998, no esta motivada, sino sencillamente haciendo uso de una falsa actuación discrecional, la Fiscalía dispone del cargo, como si fuera de libre nombramiento y remoción, sin tener en cuenta que su nombramiento se produjo en provisionalidad. Con el fin de dirimir este conflicto es menester verificar, en primer término, la preceptiva jurídica aplicable. Al respecto se tiene: En lo concerniente a la clasificación de los empleos de la Fiscalía se previó a través del artículo 66 del decreto 2699 de 1991, lo siguiente: “Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñen los empleos de: 1.Vice-fiscal General de la Nación 2.Secretario general 3.Jefes de oficina de la fiscalía general 4.Directores nacionales y jefes de división de la fiscalía general. 5.Director de escuela 6.Directores regionales y seccionales. Los empleados del despacho del fiscal general, del vice-fiscal y de la secretaría general. Los directores regionales y seccionales ingresarán por concurso y solo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.” Esta clasificación fue modificada por el artículo 1º de la Ley 116 de l994, que dispuso: “Los empleos de la fiscalía se clasifican, según su naturaleza y forma como deben ser provistos; en de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los

empleos de: 1.Vice-fiscal General de la Nación 2.Secretario general 3.Jefes de oficina de la fiscalía general 4.Directores nacionales y jefes de división de la fiscalía general. 5.Director de escuela 6.Directores regionales y seccionales. 7.Los empleados del despacho del fiscal general, del vice-fiscal y de la secretaría general.

8. Los fiscales y funcionarios de las fiscalías regionales.

Los empleados del Cuerpo Técnico de Investigación a nivel nacional, regional y seccional. Los demás cargos serán de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.” Ahora bien, como el actor fue declarado insubsistente del cargo de Investigador Judicial I de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Tunja (fl. 16), el 2 de octubre de 1998, es necesario reconocer que con arreglo al artículo 66 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía (Decreto 2699 de l991, modificado por el artículo 1º de la ley 116 de l994) el demandante ocupaba a la sazón un empleo de carrera. En este orden de ideas, corresponde a la Sala establecer si se hallaba escalafonado. Sin embargo, es menester relievar que hasta la fecha la entidad demandada no ha abierto concurso de méritos para proveer en propiedad dichos empleos; en este orden de ideas es forzoso reconocer que el demandante venía desempeñando el cargo de Investigador Judicial 1 en provisionalidad, y en tal carácter no ostentaba fuero de estabilidad alguno, razón por la cual podía ser removido del cargo sin motivación alguna. Tampoco asiste razón al demandante en el sentido de que a su favor le son

aplicables los artículos 10 y 16 de la ley 443 de l998, que hacen referencia, el primero de los citados a la duración del encargo y de los nombramientos provisionales, y el segundo, que se refiere al empleado que haya desempeñado un cargo de carrera en calidad de provisional, podrá participar en igualdad de condiciones en el concurso del respectivo empleo, sin que se le puedan exigir requisitos diferentes a los que acreditó al momento de tomar posesión del cargo, por la potísima razón de que hasta la fecha la Fiscalía General de la Nación no ha convocado a concurso como antes se anotó, según lo que reposa en este expediente. En este orden de ideas, para la Fiscalía General de la Nación sigue vigente en su integridad lo preceptuado en el Decreto 2699 de l990, en concordancia con la preceptiva de que trata la ley 270 de l996, o sea la Estatutaria de la Justicia; estas normas contemplan la posibilidad de designar funcionarios en provisionalidad en aquellos cargos de carrera para los cuales no se ha convocado a concurso. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la desviación de poder alegada por el actor, encuentra la Sala que, en efecto, a folios 122 y siguientes del plenario obran las diligencias de la investigación disciplinaria seguida en su contra por un accidente de tránsito en un vehículo de la Fiscalía General de la Nación. Empero, la parte actora no solicitó en la debida oportunidad procesal estos documentos como prueba, y por lo demás no era el señor Cabarcas Chaux quien iba conduciendo el automotor, razón por la cual no se puede aducir que éste fue el

móvil que determinó la declaratoria de insubsistencia. Por último, advierte la Sala que como ha sido reiterado el criterio de la Corporación, la eficiencia e idoneidad en el desempeño del cargo no constituyen por sí solos garantía de estabilidad y no enervan la facultad discrecional. Por las argumentaciones expuestas, las pretensiones de la demanda no pueden alcanzar prosperidad. En consecuencia, el proveído impugnado amerita ser confirmado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Confírmase la sentencia de 4 de noviembre de l999, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por Iván José Cabarcas Chaux.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 8 de junio de 2.000.-

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO SILVIO ESCUDERO CASTRO

Ausente

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

DIOMAR CAMACHO MONTES

Secretaria