CE-SEC2-EXP2000-N2936-99-2000

PENSION DE JUBILACION - Monto de la pensión según el régimen anterior. Negada actualización según índice de precios al consumidor por aplicación del régimen de transición / REGIMEN DE TRANSICION - Aplicación. Improcedencia de la forma de actualización de la pensión prevista en la ley 100 de 1993 Al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 (abril 1º/94) el actor se hallaba retirado de la entidad en la que laboró hasta abril 30 de 1993 por más de 29 años y sobrepasaba los 52 de edad, ya que nació el 16 de junio de 1941, es decir que le faltaban dos años tres meses y 14 días para cumplir los 55 años; ello significa que adquirió el derecho al llegar a esa edad, el 16 de junio de

1996. No hay duda que le es aplicable al actor el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995 que dispuso una especial situación de aplicación integral del régimen de transición para aquellos servidores que hubieren cumplido veinte años de servicios y no se hallaren vinculados laboralmente o cotizando, a quienes habrá de corresponderles el reconocimiento pensional una vez lleguen a la edad requerida.

El reconocimiento de la pensión que le fue efectuado al actor se hizo bajo el amparo de la legislación anterior, el que además debía regirlo íntegramente porque el demandante tenía más de 40 años de edad y superaba los 15 de servicios que exigió la norma del artículo 36 transcrito. Este precepto consagra para quienes satisfacen las exigencias allí enunciadas las condiciones del régimen antiguo en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. Ha de

precisarse que el aparte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C168 de 20 de abril de 1995, por estimarlo contrario al principio constitucional de igualdad. Al quedar sin vigencia la norma precitada, el ingreso para las personas bajo el régimen de transición a quienes les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho quedó constituido por el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. Sin embargo, la Sala ha sostenido que el régimen precedente relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, que le es aplicable en virtud de la especial situación que consagró la norma para proteger el derecho de quienes se hallaban subsumidos dentro del tránsito normativo, regula la materia relacionada con el ingreso. De esta manera, siguiendo la pauta jurisprudencial anterior, concluye la Sala que debió la entidad liquidar la pensión de jubilación del demandante observado la Ley 33 de 1985, con mayor razón en el presente caso, dado que el retiro del servidor se produjo antes de entrar en vigencia el nuevo régimen pensional y debía ser necesariamente calculado el promedio sobre la base de lo devengado contado desde el retiro del servicio hacia atrás porque al cobrar vigencia el nuevo ordenamiento ningún emolumento se estaba causando y sólo se requería que llegara a la edad prevista para acceder al derecho. Ahora bien, para definir la procedencia de la actualización con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación del DANE, asunto sobre el cual gira el asunto litigioso, es pertinente

puntualizar que tal forma de actualización es la que corresponde aplicar a quienes se hallan regulados por el régimen instituido por la Ley 100 de 1993, más no para quienes se hallan subsumidos en el régimen de transición que la misma Ley previó, ya que en el anterior las pensiones se actualizaban de conformidad con los incrementos que señalaba el Gobierno. Sobre los alcances del régimen de transición la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2000, proferida dentro del expediente 2729-99 con ponencia del Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado. En este orden, la Sala concluye que al hallarse el demandante dentro de los supuestos de la legislación que precedió a la Ley 100 de 1993 no le era aplicable la forma de actualización que pretende. Por lo tanto, tuvo razón el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda y por ello procede la confirmación del fallo impugnado. NOTA DE RELATORIA: Menciona las sentencias de junio 8/00 Exp. 2729/99 y de septiembre 21/00 expediente 470/99.

FUENTE FORMAL: LEYES 33 DE 1985 Y 100 DE 1993. ARTICULO 1 DEL DECRETO 2143 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil (2000) Radicación número: 2936-99

Actor: ARMANDO ACOSTA RUBIO

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE LA REFORMA AGRARIA Referencia: AUTORIDADES NACIONALES - APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de doce de agosto de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso promovido por ARMANDO ACOSTA RUBIO contra la Nación - Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA -.

ANTECEDENTES ARMANDO ACOSTA RUBIO, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda contra la Nación - Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA - para que se declare la nulidad de la Resolución 4533 de 16 de septiembre de 1996, por la cual le fue reconocida y ordenado el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuanto omitió reconocer y pagar el valor actualizado de la misma con base en la variación de precios al consumidor a partir de 30 de abril de 1993, fecha de su retiro. A título de restablecimiento del derecho solicita se condene a la demandada a reconocer y pagar a favor del actor la suma de $396.708 a partir de 16 de junio de 1996, fecha en que se consolidó el derecho reclamado, o la suma que resulte de aplicar la variación del índice de precios al consumidor sobre la suma reconocida y actualizada anualmente desde abril 30 de 1993, fecha del retiro; pide así mismo se disponga que la entidad debe reajustar anualmente el monto de la pensión, se ordene la actualización de la condena conforme al artículo

178 del C.C.A., el pago de los intereses comerciales y moratorios establecido en el artículo 177 y el cumplimiento de la sentencia conforme al artículo 176 ibídem. LA SENTENCIA El Tribunal denegó las súplicas de la demanda. Argumentó que el actor cumplió 40 años de edad en 1981 y 15 años de servicios en 1978; que cuando le fue reconocida la pensión por llegar a la edad de 55 años el 16 de junio de 1996, se encontraba en vigencia el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 y que por ello se ajusta a los requisitos señalados en el primer inciso del artículo 36 de la citada ley; que conforme a lo anterior le es aplicable el régimen del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y que por faltarle menos de diez años al entrar a regir el nuevo ordenamiento, la liquidación de la pensión debía hacerse tomando como ingreso base el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciera falta, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación del DANE. Manifestó el a quo que al actor le fue suprimido el cargo y que desde entonces no volvió a trabajar con el Estado ni acreditó haber laborado con el sector privado, lo que condujo a que la entidad liquidara la pensión con base en el promedio de los aportes realizados en el ultimo año de servicios, conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dado que el artículo 36 de la Ley 100 no contempló tal eventualidad; que la aplicación del artículo 1º de la Ley 33 debe hacerse en su integridad en virtud del principio de inescindibilidad y que por ello no

procede actualización alguna porque tal disposición no lo contempló, como sí lo hizo la Ley 100; que el artículo 3º del Decreto 1160 de 1994 le es aplicable al demandante, al interpretarse en consonancia con el 1º del Decreto 2143 de 1995 de lo que se concluye la aplicación del régimen vigente a 31 de marzo de 1994, es decir el de la Ley 33 de 1985. Concluyó el Tribunal que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado. LA APELACION Solicita el demandante se revoque la sentencia apelada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. Alega que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, por lo que estima inobjetable que la liquidación se hiciera con sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100; que el Tribunal invocó el artículo 3º del Decreto 813 de 1994 que es inaplicable, desconociendo el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995 que precisó la interpretación de los artículos 1º - numeral 5º - y 3º del Decreto 813 de 1994; que es por tanto procedente la actualización de la pensión con base en la variación del índice de precios al consumidor. Finalmente señala que si bien, por ser empleado del orden nacional le correspondía haber estado afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, el INCORA desde su creación asumió tal riesgo sin hacer a sus empleados deducción alguna por concepto de cotizaciones, lo que no puede constituirse

ahora en una sanción para el demandante. CONSIDERACIONES Para desatar la cuestión litigiosa debe precisar la Sala cuál es el régimen pensional aplicable al actor. Da cuenta el plenario (f. 3 cd. ppal.) de la Resolución No. 4533 de 16 de septiembre de 1996, por la cual le fue reconocida al demandante la pensión de jubilación a partir de junio 16 del mismo año, en cuantía de $220.995 mensuales; el citado acto consideró para decidir el reconocimiento, tres circunstancias a saber: 1) el hecho de haber prestado el solicitante sus servicios al INCORA por un lapso mayor a 29 años comprendidos entre el 12 de agosto de 1963 y el 30 de abril de 1993; 2) haber llegado a la edad de 55 años, ya que nació el 16 de junio de 1941 y 3) no devengar ninguna otra pensión del tesoro nacional. La Ley 100 de 1993, cuya vigencia en materia pensional tuvo comienzo el 1º de abril de 1994, por haberlo establecido así el mismo ordenamiento en su artículo 151, consignó en el artículo 36 el régimen de transición, de la siguiente manera: “ARTICULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la

pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. (inexequible el aparte destacado) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen

de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” Al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 (abril 1º/94) el actor se hallaba retirado de la entidad en la que laboró hasta abril 30 de 1993 por más de 29 años y sobrepasaba los 52 de edad, ya que nació el 16 de junio de 1941, es decir que le faltaban dos años tres meses y 14 días para cumplir los 55 años; ello significa que adquirió el derecho al llegar a esa edad, el 16 de

junio de 1996. No hay duda que le es aplicable al actor el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995 que dispuso una especial situación de aplicación integral del régimen de transición para aquellos servidores que hubieren cumplido veinte años de servicios y no se hallaren vinculados laboralmente o cotizando, a quienes habrá de corresponderles el reconocimiento pensional una vez lleguen a la edad requerida. El reconocimiento de la pensión que le fue efectuado al actor se hizo bajo el amparo de la legislación anterior, el que además debía regirlo íntegramente porque el demandante tenía más de 40 años de edad y superaba los 15 de servicios que exigió la norma del artículo 36 transcrito. Este precepto consagra para quienes satisfacen las exigencias allí enunciadas las condiciones del régimen antiguo en cuanto a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. Ha de precisarse que el aparte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C - 168 de 20 de abril de 1995, por estimarlo contrario al principio constitucional de igualdad. La disposición decía: “Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.” Al quedar sin vigencia la norma precitada, el ingreso para las personas bajo el régimen de transición a quienes les faltaren menos de 10 años

para adquirir el derecho quedó constituido por el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello. Sin embargo, la Sala ha sostenido que el régimen precedente relativo a edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, que le es aplicable en virtud de la especial situación que consagró la norma para proteger el derecho de quienes se hallaban subsumidos dentro del tránsito normativo, regula la materia relacionada con el ingreso. Razonó así la Corporación: “Ahora bien, según la norma transcrita, el actor tiene derecho a jubilarse con 55 años de edad, con 20 años de servicio y con el monto de la pensión, establecidos en el régimen anterior a la vigencia de la ley 100. Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con

apoyo en las normas anteriores a la ley 100. Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley. De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.” (Sent. de sept. 21/00. Exp. 470/99. Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección “A”, Cons. Pon. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda) De esta manera, siguiendo la pauta jurisprudencial anterior, concluye la Sala que debió la entidad liquidar la pensión de jubilación del demandante observado la Ley 33 de 1985, con mayor razón en el presente caso, dado que el retiro del servidor se produjo antes de entrar en vigencia el nuevo régimen pensional y debía ser necesariamente calculado el promedio sobre la base de lo

devengado contado desde el retiro del servicio hacia atrás porque al cobrar vigencia el nuevo ordenamiento ningún emolumento se estaba causando y sólo se requería que llegara a la edad prevista para acceder al derecho. Ahora bien, para definir la procedencia de la actualización con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación del DANE, asunto sobre el cual gira el asunto litigioso, es pertinente puntualizar que tal forma de actualización es la que corresponde aplicar a quienes se hallan regulados por el régimen instituido por la Ley 100 de 1993, más no para quienes se hallan subsumidos en el régimen de transición que la misma Ley previó, ya que en el anterior las pensiones se actualizaban de conformidad con los incrementos que señalaba el Gobierno. Sobre los alcances del régimen de transición la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2000, proferida dentro del expediente 2729-99 con ponencia del Dr. ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO, sostuvo: “Con anterioridad a la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985 la cual en el artículo 1º dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En el inciso segundo de la misma disposición prescribió que no quedaban sujetos a esa regla,

las personas que disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Como antes se hizo claridad, se demostró en el proceso que el causante del derecho pensional prestó sus servicios en la Rama Judicial desde el 2 de diciembre de 1965 hasta el 8 de abril de 1994, es decir hasta su fallecimiento. En esa época había prestado sus servicios por más de 20 años y tenía más de 50 años de edad. Para la Sala no hay duda acerca de que, lo amparaba el régimen de transición, consistente en que su pensión se regía por el régimen anterior. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, los gobernaba un régimen especial, el previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público”. Para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, de ALFONSO VELEZ SALAZAR, se aplicaba entonces, el decreto antes citado. No otro puede ser el sentido del régimen en transición. Con base en las razones que anteceden, la Sala llega a la conclusión que es infundada la argumentación expuesta por la entidad demandada, tampoco comparte los planteamientos expuestos por el juzgador de primera instancia en cuanto estiman que, como el sistema general de pensiones entró a regir el 1º de abril de 1994 y el causante del derecho pensional por haber fallecido a los 8 días siguientes, no lo amparaba el régimen de transición. Tales apreciaciones no tienen asidero legal. Lo anterior se explica porque el régimen de transición es un

beneficio que la ley concede al servidor, consistente en que se le aplican las disposiciones legales anteriores para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando se cumplan las hipótesis que la misma norma de transición consagra. El régimen previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, relativo a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, ampara a quienes al entrar en vigencia el sistema tuviera 35 años o más de edad para mujeres o 40 años o más para hombres, o haber cotizado por 15 o más años, hipótesis que se cumplían a cabalidad en el sub-lite, pues a la muerte del causante del derecho pensional señor ALFONSO VELEZ SALAZAR, tenía más de 50 años de edad y había prestado sus servicios por más de 20 años. Es claro entonces que la pensión se regía por la normatividad anterior. Se agrega a lo anterior que, son de la esencia del régimen de transición, la edad el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio. En el caso presente, al establecer la cuantía de la pensión con base en lo devengado por el causante durante los últimos 10 años de servicios, se afecta el monto de la pensión y de paso se desnaturaliza el régimen. Pues no es igual establecer el monto de la cuantía de la pensión, en los términos señalados en la Ley 100 de 1993, como lo ordena el artículo 6º del Decreto 546 de 1971. Al realizar las respectivas operaciones aritméticas, arrojan

sumas distintas y con la nueva ley la cuantía de la mesada pensional resulta disminuida.” En este orden, la Sala concluye que al hallarse el demandante dentro de los supuestos de la legislación que precedió a la Ley 100 de 1993 no le era aplicable la forma de actualización que pretende. Por lo tanto, tuvo razón el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda y por ello procede la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia de doce (12) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso promovido por ARMANDO ACOSTA RUBIO contra el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria - INCORA -. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc