CE-SEC2-EXP2000-N2951-99-2000

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación en la Rama Judicial, procedencia / PENSION DE JUBILACION CON DIEZ AÑOS O MAS EN LA RAMA JUDICIALRégimen especial del 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio / RELIQUIDACION - Debe involucrar la totalidad de factores salariales A través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A la parte actora pretende la nulidad de los actos que negaron la reliquidación de su pensión de jubilación, con base en todos los factores salariales tales como el sueldo mensual más elevado devengado en el último año de servicio, doceavas partes de las primas de navidad, subsidio de alimentación mensual, subsidio de servicios mensuales, subsidio de capacitación mensual y subsidio ascencional mensual, todo ello teniendo en cuenta que laboró para la Rama Judicial. Por mandato expreso de la ley 33 de 1.985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público, pues teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. El artículo 12 del decreto 717 de 1.978, establece que además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada

empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. En estas condiciones, el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación incluyendo las primas de servicios, vacacional, de navidad, ascencional y de capacitación devengadas en el último año de servicios, ya que son factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público de conformidad con el decreto 546 de 1.971. Comparte la Sala lo afirmado por el a quo en el sentido de que el reconocimiento se hará a partir del 1º de abril de 1.993, debido al fenómeno de la prescripción trienal de las mesadas pensionales, y teniendo en cuenta que la última petición se formuló el 1º de abril de 1.996.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil (2000) Radicación número: 2951-99

Actor: RAUL TRUJILLO CORTES

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 15 de julio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por RAUL TRUJILLO CORTES contra la Caja Nacional de

Previsión Social. LA DEMANDA Estuvo enderezada a obtener la nulidad de la Resolución No. 31045 del 16 de julio de 1.993, por la cual la Caja Nacional de Previsión Social, no contempló la totalidad de los factores salariales en la reliquidación de pensión del actor. Así mismo, la nulidad del auto del 28 de diciembre de 1.994, proferido por la Subdirección de Prestaciones Económicas de CAJANAL, por medio de la cual no se accede a la reliquidación de la pensión de jubilación del actor. Igualmente, la nulidad del auto No. 600 del 25 de marzo de 1.995, por medio del cual se resuelve el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto contra el auto de 28 de febrero de 1.994,acto administrativo proferido por la entidad demandada, declarándolo improcedente, pero tampoco menciona los recursos procedentes. Que es nulo el auto No. 089 del 4 de septiembre de 1.995, por medio del cual se resuelve el recurso de queja contra el auto 600 de 1.995, en ninguna parte menciona los recursos a que tiene derecho el actor. Que es nulo el auto No. 004306 del 19 de diciembre de 1.997, proferido por la Dirección de CAJANAL, notificado el día 20 de enero de 1.988, tampoco nombra los recursos administrativos a que tiene derecho. Que se de por agotada la vía gubernativa a partir del día 20 de enero de 1.998, fecha de comunicación del auto No. 004506 del 19 de diciembre de 1.997. Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la entidad demandada

reliquidar la pensión de jubilación en favor del actor teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados y de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 546 de 1.971, por tratarse de un régimen especial por haber prestado sus servicios como empleado de la Rama Jurisdiccional. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como hechos que sustentan las anteriores pretensiones se narran los siguientes: “1. El señor RAUL TRUJILLO CORTES laboró para la Rama Judicial y el Ministerio Público por más de veinte (20) años.

2. El señor RAUL TRUJILLO CORTES devengó hasta el 9 9 de Agosto de 1.990 un sueldo mensual de $464.425.oo, igualmente devengó doceavas partes del (último año de servicios) devengó por concepto de prima de servicios la suma de $232.212.03 mensual, por prima de vacaciones la suma de $362.212.45 mensual y por Prima de Navidad la suma de $464.425.oo, Prima de Capacitación $15.400.oo mensuales y Prima Ascencional de $7.700.oo mensuales.

3. De acuerdo con lo contemplado en el punto inmediatamente anterior, los factores salariales que se han debido tener en cuenta para reliquidar la Pensión jubilatoria de mi representado son los siguientes: a) Sueldo mensual más elevado devengado en el último año de servicio $464.425 b) Doceavas partes de las primas de Navidad $83.246 c) Subsidio de alimentación mensual $6.848 d) Subsidio de servicios mensual $232.212

e) Subsidio de Capacitación mensual $15.400 f) Subsidio Ascencional mensual $7.700

TOTAL $809.831

Total asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio $464.425.oo El 75% del promedio mensual equivale a la suma de $464.425.oo, que es justamente el valor correcto en que se debe reliquidar la Pensión de Jubilación del Dr. RAUL TRUJILLO CORTES con efectividad a partir del 15 de Octubre de 1.989 y no la cantidad de $365.643.75 como erróneamente se determina en la resolución No. 31045/93, por medio de la cual se reliquidó inicialmente la Pensión de Jubilación y que sólo tiene en cuenta la asignación básica, prima d (sic) capacitación y prima ascencional.

4. Mi poderdante prestó sus servicios al Estado en forma continua e ininterrumpida tanto en la Rama Jurisdiccional hasta el 30 de Octubre de 1.989, siendo su último cargo el de

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia - Sala Penal.

5. Teniendo en cuentan dentro de las anteriores resoluciones no le incluyeron la totalidad de los factores salariales, por lo cual el 10 de Febrero de 1.994 el señor RAUL TRUJILLO CORTES solicita la Reliquidación de Pensión para que su pensión fuera calculada de acuerdo a lo contemplado en el decreto 546 de 1.971 que creó un régimen especial para los funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, los cuales fueron desconocidos por la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL al liquidar la Reliquidación de Pensión de

mi mandante.

6. La CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL profiere el Auto sin Número del 28 de Diciembre de 1.994 no accediendo ala (sic) solicitud de reliquidación...” por cuanto los factores que se tomaron para esta fueron aquellos a los cuales, se les hizo descuento con destino a esa Entidad; pero erróneamente la administración niega el Derecho Constitucional de defensa al actor.

7. La CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL resuelve el Recurso de Reposición y en Subsidio de Apelación impetrado contra el auto del 28 de Diciembre de 1.994 por medio del auto No. 600 del 25 de Mayo de 1.995, declarando la improcedencia; violando el artículo 29 de la C. N y los artículos 44 y 45 del

C.C.A.

8. La CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL desata el recurso de queja profiriendo el Auto No. 089 de 1.995 en la cual confirma en todas y cada una de sus partes los autos anteriores, en las cuales no se mencionan los recurso (sic) administrativos a que mi representado tien derecho.

9. La CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL resuelve el recurso de apelación por medio del auto 004306 del 19 de Diciembre de 1.997, quedando agotada la vía gubernativa, pero tampoco la notifica y se reduce a una simple carta por correo.

10. El artículo 228 de la C.N prevee (sic) la prevalencia de la ley sustantiva a la procesal”.

NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 2, 53, 87 y demás normas concordantes; Decreto 546 de 1971, artículos 1, 6, 9, 15, inciso 2, 3, 32 y 35; Decreto 1160 de 1.947, artículo 6; Decreto 717 de 1978, artículo 22; Decreto 1306 de 1978, artículos 1 y 2; Decreto 2926 de 1.973, artículo 3; Decreto 542 de 1.977, artículo 9; Decreto 244 de 1.961, artículo 80; Decreto 1660 de 1.976, artículos 132 y 135; Decreto 1045 de 1.976, artículos 4º y 45; Ley 33 de 1.985; Ley 62 de 1.985, artículo 1º; Ley 45 de 1.945, artículo 1; Decreto 3135 de 1.966, artículo 11; Decreto 1848 de 1.969, artículo 73; Ley 25 de 1.974, artículo 1; Decretos Leyes 902 y 903 de 1.969; Decreto 1231 de 1.973; Decreto 1726 de 1.973; Decreto 1042 de 1.976, artículo 42; C.C.A, artículos 82, 85, 132 - 8, 149, 150, 206 a 211 y demás normas concordantes. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (fls. 71-92); al respecto manifestó lo siguiente:

En lo que tiene que ver con la Resolución No. 31045 de 16 de julio de 1.993, por la cual se reliquidó la pensión de jubilación del actor, ésta no fue impugnada, procediendo el recurso de apelación que es obligatorio, en consecuencia, el actor no agotó la vía gubernativa, lo que impide al A quo examinar de fondo esta resolución porque el demandante no permitió a la administración reexaminar su actuación. En relación con el auto de 28 de diciembre de 1.994, el A quo advierte que este no es un simple auto, sino por el contrario contiene una decisión de fondo, por lo tanto, procedían los recursos correspondientes de la vía gubernativa. En cuanto al auto No. 000089 de 4 de septiembre de 1.995, que resolvió el recurso de queja por haberse negado la apelación contra el auto de 28 de diciembre de 1.994, no obstante que el actor agotó la vía gubernativa en relación con estos últimos oficios, no interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su notificación; la respectiva impugnación la efectuó sólo el 5 de marzo de 1.998, dos (2) años más tarde de la fecha en que operó la caducidad de la acción. Circunstancia que impidió al A quo revisarlas. Anota el fallador de primera instancia que está demostrado que el actor reúne los requisitos para gozar del régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 546 de 1.971 y que en consecuencia los actos acusados, al no incluir todos los factores salariales señalados en la certificación de ingresos,

desconocieron dicho régimen. No obstante, como las mesadas pensionales prescriben en forma trienal y la última petición se formuló el 1º de abril de 1.996, toda vez que como se indicó los actos anteriores no se demandaron válidamente, la suma diferencial que resulte de la reliquidación en la que se incluyan todas las primas devengadas como factor salarial, se deberá pagar a partir del 1º de abril de 1.993. EL RECURSO Las partes interpusieron el recurso de apelación con las fundamentaciones visibles a folios 93100 respectivamente; al respectó manifestó la parte demandada lo siguiente: “No estando de acuerdo con dicha decisión ya que el artículo 9º del Decreto 546 de 1.971 determinó solo de manera especial, el tratamiento que se debía dar a los viáticos de los funcionarios, nada dice en relación con otros factores de liquidación”. “Ante ese silencio, debe acudirse a la norma general contenida en el artículo 1º de la ley 62 de 1.985 que modificó el artículo 3º de la ley 33 de 1.985 pues el artículo 1º de la ley 33 de 1.985 en su inciso 2º no crea una excepción general para los servidores públicos que tuvieran un régimen especial de jubilación creó solo una excepción concreta en materia de edad y tiempo de servicio y periodo (sic) a tomar o tener en cuenta para efectuar la liquidación.” “No tiene ninguna explicación que a unos sectores de por si ya con normas de privilegio en relación con la edad y tiempo de servicio se les agreguen otras prerrogativas que irían totalmente en contra la igualdad material que el Estado tiene la obligación de promover”.

La parte actora manifestó su inconformidad anotando que en el artículo 3º del anterior proveído, no se ordenó en forma clara el cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 546 de 1.971, que contempla el régimen especial para los empleados de la Rama Jurisdiccional, teniendo en cuenta la asignación más elevada que devengó el demandante durante el último año de servicios; por lo que es importante que se aclare para que esté acorde y congruente con las pretensiones, condenas y hechos contenidos dentro del libelo de la demanda. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES A través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A la parte actora pretende la nulidad de los actos que negaron la reliquidación de su pensión de jubilación, con base en todos los factores salariales tales como el sueldo mensual más elevado devengado en el último año de servicio, doceavas partes de las primas de navidad, subsidio de alimentación mensual, subsidio de servicios mensuales, subsidio de capacitación mensual y subsidio ascencional mensual, todo ello teniendo en cuenta que laboró para la Rama Judicial. De la probanza de folio 144, cuaderno No. 2 se tiene que el demandante prestó servicios en las siguientes entidades: Rama Jurisdiccional desde el 17 de marzo de 1.961 hasta el 28 de marzo de 1.962; Ministerio de Defensa Nacional desde el 12 de marzo de 1.965 hasta el 16 de diciembre de 1.965; Ministerio de Defensa Nacional desde el 1º de

septiembre de 1.967 hasta el 14 de marzo de 1.968; Procuraduría General de la Nación del 15 de marzo de 1.968 hasta el 18 de octubre de 1.969. Rama Jurisdiccional del 1º de marzo de 1.970 hasta el 30 de agosto de 1.989. En este orden de ideas corresponde a la Sala el estudio de la preceptiva aplicable al sub - lite, en el siguiente orden: De conformidad con el artículo 7 del decreto 546 de 1.971, la pensión de jubilación para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, se liquidará en la forma ordinaria establecida para los empleados de la Rama Administrativa del poder público a menos que hubieren prestado sus servicios por lo menos 10 años a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades. El artículo 6 del decreto en mención, preceptúa: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas. Esta norma constituye un régimen especial”. A su vez, el artículo 1º de la ley 33 de 1.985 señala que el empleado oficial

que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Esta norma modificó el artículo 27 del decreto 3135 de 1.968, que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios. Para el efecto señaló los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes y señaló en el artículo 3º: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del orden nacional: Asignación básica Gastos de representación Prima técnica Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Esta prescripción fue modificada por el artículo 1º de la ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del decreto 1045 de 1.978, en cuanto a factores salariales para reconocimiento de pensión de jubilación. Empero, la ley 33 de 1.985 dispuso que ésta era una regla general que no se aplicaría a los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquéllos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Así las cosas, por mandato expreso de la ley 33 de 1.985, los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a menos que por un lapso de 10 años hubieren laborado en la Rama Jurisdiccional y/o en el Ministerio Público, pues teniendo éstos un régimen especial, continúan con el derecho a disfrutar de una pensión igual al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios. El artículo 12 del decreto 717 de 1.978, establece que además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. En este orden de ideas, la asignación mensual más elevada para efectos de determinar la base de la pensión de jubilación en el régimen salarial de los

funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público, incluye la asignación básica mensual fijada por la ley para el empleo y todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. Con la probanza de folio 144 anexo, se acreditó que el actor prestó servicios desde el 1º de marzo de l970 al 30 de agosto de 1.989, es decir más de 10 años, y al momento de solicitar el reconocimiento de la pensión tenía más de 55 años de edad. En estas condiciones, el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación incluyendo las primas de servicios, vacacional, de navidad, ascencional y de capacitación devengadas en el último año de servicios, ya que son factor de salario para los empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público de conformidad con el decreto 546 de 1.971. Comparte la Sala lo afirmado por el a quo en el sentido de que el reconocimiento se hará a partir del 1º de abril de 1.993, debido al fenómeno de la prescripción trienal de las mesadas pensionales, y teniendo en cuenta que la última petición se formuló el 1º de abril de 1.996 (fl. 189, anexo). Por las anteriores consideraciones la sentencia apelada amerita ser confirmada. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

Confírmase la sentencia apelada, de quince (15) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1.999), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por RAUL TRUJILLO CORTES. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 23 de marzo de 2.000.-

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria