CE-SEC2-EXP2000-N3006-99-2000

INSUBSISTENCIA EN SECRETARIA DE GOBIERNO DISTRITALImprocedente / FACULTAD DISCRECIONAL - No constituye sanción, pero la administración debe ceñirse a los motivos que la ley señala para su utilización / DESVIACION DE PODER - Procedente al no permitirse el derecho de defensa Se discute en este evento la legalidad del acto administrativo contenido en la resolución N° 0345 de febrero 12 de 1996, expedida por la Secretaría de Gobierno de Santafé de Bogotá - D.C., en cuanto declaró insubsistente el nombramiento de Graciela Elvira Moreno Díaz, en el cargo de Profesional Universitario, grado 10, código 110 de la Secretaría de Gobierno Distrital. Aun cuando no constituye sanción, la insubsistencia obedece siempre a algún motivo que la administración no está obligada a expresar en el acto que la declara. Y si lo manifiesta, ello no acarrea por sí solo vicio alguno que invalide el acto, a menos de probarse que tal motivo no existió o no se ajusta a la verdad, puesto que así podría llegarse a la desviación de poder por parte del funcionario que inventa motivos o los desfigura, para separar del servicio a un empleado, sin tener en cuenta el fin primordial para el que se concedió la facultad de nombrar y remover libremente. La Sala advierte que dicha figura, insubsistencia, debe tener un definido respaldo probatorio para llevar al juzgador a la certeza incontrovertible de que los motivos que la administración tuvo para expedir el acto enjuiciado, no son de aquellos que la ley señala para tal efecto. Es evidente para la Sala que el acto cuestionado se expidió

por razones diferentes a las del buen servicio, y que fue consecuencia del incidente ocurrido con anterioridad a su expedición. Innegablemente, la conducta presuntamente endilgada a la demandante ante los hechos ya referenciados, merecía de una explicación y por qué no, de una investigación administrativa, en orden a permitir el ejercicio del derecho de defensa y el debido proceso en este caso. En este orden de ideas, le asiste razón al Tribunal cuando en su providencia argumenta que lo ocurrido en el sub-examine no quiere decir que la discrecionalidad en la facultad de libre nombramiento y remoción, se convierta en una necesaria arbitrariedad, con desconocimiento de derechos tan fundamentales para la demandante, como los del debido proceso y defensa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUB SECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil (2000) Radicación número: 3006-99

Actor: GRACIELA ELVIRA MORENO DIAZ

Demandado: SECRETARIA DE GOBIERNO DE SANTA FE DE BOGOTA Referencia: ASUNTOS MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de julio 15 de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. ANTECEDENTES La señora GRACIELA ELVIRA MORENO DIAZ, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la declaratoria de nulidad de la resolución N° 0345 de febrero 12 de 1996,

expedida por la Secretaría de Gobierno de Santafé de Bogotá, con la cual declaró insubsistente el nombramiento de la actora. Como restablecimiento del derecho solicita su reintegro al mismo cargo que ocupaba cuando fue retirada del servicio, o a otro de igual o superior categoría y remuneración, con el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo cesante, sin solución de continuidad en la prestación del servicio y con aplicación del artículo 176 del C.C.A.. Como soporte de sus pretensiones, la demandante manifiesta que el 31 de enero de 1994 ingresó a laborar en la Secretaría de Gobierno como funcionaria del Distrito Especial de Santafé de Bogotá. Su cargo desempeñado era el de Inspectora de Policía, empleo clasificado dentro de la nomenclatura interna de la institución, como Profesional Universitario, grado 10, código 110, para el que fue designada mediante resolución N° 004 de enero 4 de 1994. En enero 5 de 1996 solicitó su inscripción en carrera administrativa, en los términos del Acuerdo N° 011 de diciembre 22 de 1995, emanado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitud recibida por la Dirección de Recursos Humanos de la Secretaría de Gobierno, bajo radicación N° 00135. La anterior petición le fue negada a la solicitante por medio de la resolución N° 5306, suscrita por la doctora Blanca Doris Useche de Buitrago, ordenando la remisión de dicho acto a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Narra la actora que el 7 de febrero de 1996 el Personero Local de Kennedy solicitó mediante oficio 128 presentado ante la Inspección 8 “D” Distrital de Policía,

la querella N° 368 de 1995 que por lanzamiento ante ocupación de hecho, se tramitaba en esa oficina. A las 5 de la tarde de dicho día, el citado Personero junto con la Subsecretaria de Gobierno Distrital, hizo presencia en el Despacho de la Inspectora 8 “D” - Graciela Elvira Moreno Díaz, solicitando la precitada querella dejando constancia de que la funcionaria no se encontraba a esa hora en su oficina. El 8 de febrero siguiente, la referida Inspectora de Policía remitió con oficio N° 016 a la Secretaría de Gobierno, la diligencia de constatación llevada a cabo el día 7 de febrero a las 4 y 30 de la tarde, razón por la que no se encontraban en su sitio de trabajo la secretaria ni la Inspectora 8 “D” de Policía, advirtiendo que la querella solicitada por el Personero Local de Kennedy no se había enviado por carecer de notificador para que la llevara. Por medio de la Resolución N° 0345 de febrero 9 de 1996, expedida por la Secretaría de Gobierno de Santafé de Bogota - D.C., se declaró insubsistente el nombramiento de Graciela Elvira Moreno Díaz, a partir del 12 de febrero de 1996, tal como se le anuncia en comunicación de la misma fecha. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Se invocan como tales, las siguientes: artículos 1, 2, 6, 25, 53, 58, 90 y 125 de la Constitución Política; el manual de funciones de la Secretaría de Gobierno de Santafé de Bogotá, D.C., de noviembre 4 de 1993; resolución N° 870, en

cuanto constituye abuso y extralimitación de funciones; Acuerdo N° 11 de diciembre 22 de 1995, de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Agrega que la actuación de la funcionaria María I. Aramburo, como Subsecretaria de Gobierno, constituye una extralimitación de funciones, es decir, una desviación de poder, siendo así que el acto expedido conlleva una falsa motivación y viola el artículo 125 de la Carta.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

El Distrito Especial de Santafé de Bogotá, D.C, procedió a contestar la acción incoada, mediante apoderada constituida para el efecto. Conforme a su escrito de folios 40 a 44 del cuaderno original, se opone a las pretensiones y en cuanto a los hechos, se atiene a lo que se demuestre en el proceso. No comparte el criterio expuesto por la actora respecto de las normas vulneradas, resaltando que cualquier nombramiento ordinario o provisional de empleados públicos distritales, podrá declararse insubsistente cuando la autoridad nominadora lo considere conveniente, sin motivar la providencia y conforme a la potestad discrecional, máxime cuando la demandante carecía de fuero de estabilidad. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto acusado y restableció el derecho pedido, al considerar que en el proceso se acreditó que el acto acusado se encuentra incurso en nulidad por desviación de poder, lo cual desvirtúa la presunción de legalidad, razón por la que las súplicas de la demanda tienen vocación de prosperidad. Señala la providencia recurrida, que la jurisprudencia ha reiterado la

independencia y autonomía entre las facultades de libre nombramiento y remoción y la disciplinaria, sin que ello quiera decir que la discrecionalidad de la primera se convierta en arbitrariedad para desconocer derechos fundamentales del funcionario, como los del debido proceso y defensa. Está demostrado que a la demandante se le violó el derecho de defensa, en virtud de que no se le permitió dar explicación alguna para justificar el no envío de la querella al Personero Local, al igual que sobre su ausencia en la Inspección de Policía a las cinco (5) de la tarde del día 7 de febrero de 1996, razón que motivó el retiro de la impugnante, máxime cuando la misma Subsecretaria de Gobierno firmó el acto de insubsistencia. Se observa por el a quo, que hay continuidad en el tiempo entre los hechos que motivaron la decisión y el acto que declara la insubsistencia. EL RECURSO No está de acuerdo la entidad demandada en las razones que motivaron la decisión del Tribunal, toda vez que revisada la hoja de vida de la actora, se puede establecer que durante su vinculación a la administración distrital, se presentaron varias quejas referentes a deficiencias en el trámite de querellas a su cargo, como Inspectora Distrital de Policía. Concordante con lo anterior, el cargo de Profesional Universitario Grado 10, Inspector Distrital de Policía, era considerado como de libre nombramiento y remoción, por lo que la administración bien podía declarar la insubsistencia de la demandante en cualquier momento. Los hechos a los que alude la actora, no son los determinantes, dadas las investigaciones y sanciones vistas en la hoja de vida de Graciela Elvira Moreno

Díaz, todas ellas relacionadas con el trámite de diferentes querellas adelantadas en su despacho, razón por la que procede revocar el fallo de primera instancia y por tanto, denegar las súplicas de la demanda. Tramitada la instancia sin que se observe causal alguna de nulidad que invalide la actuación, se procede a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES Se discute en este evento la legalidad del acto administrativo contenido en la resolución N° 0345 de febrero 12 de 1996, expedida por la Secretaría de Gobierno de Santafé de Bogotá - D.C., en cuanto declaró insubsistente el nombramiento de Graciela Elvira Moreno Díaz, en el cargo de Profesional Universitario, grado 10, código 110 de la Secretaría de Gobierno Distrital. La demandante ataca el acto censurado, por considerar que con el mismo se ha violado la ley, con desconocimiento del derecho al trabajo y con desviación de poder, pues fue expedido con falsa motivación y quebrantamiento del artículo 125 de la Constitución Política. Lo primero que la Sala observa es que la demandante era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, porque no estaba escalafonada en carrera administrativa ni gozaba de fuero alguno que le otorgara estabilidad en el empleo, y así se colige de lo manifestado por la misma en su concepto de violación visto en los folios 16 a 18 del cuaderno original. La posibilidad de declarar insubsistencias, es una facultad que la ley concede a la autoridad nominadora respecto de los empleados no protegidos por fuero alguno de estabilidad. En ningún caso constituye una sanción disciplinaria,

pero de dicha facultad ha de hacer uso la administración con el único y exclusivo fin de mejorar el funcionamiento de la entidad y el de procurar el buen servicio público. No obstante, esta Corporación advierte que aun cuando se considera facultad discrecional no puede utilizarse de modo arbitrario, sino que ha de estar ajustada a los fines para los cuales fue concebida. Significa lo anterior, que aun cuando no constituye sanción, la insubsistencia obedece siempre a algún motivo que la administración no está obligada a expresar en el acto que la declara. Y si lo manifiesta, ello no acarrea por sí solo vicio alguno que invalide el acto, a menos de probarse que tal motivo no existió o no se ajusta a la verdad, puesto que así podría llegarse a la desviación de poder por parte del funcionario que inventa motivos o los desfigura, para separar del servicio a un empleado, sin tener en cuenta el fin primordial para el que se concedió la facultad de nombrar y remover libremente. Como quiera que la actora manifiesta que el acto acusado fue expedido de manera irregular y que se le disfrazó su destitución con una declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, con falsa motivación y abuso de poder, corresponde a la Sala precisar si tales afirmaciones tienen asidero jurídico. La desviación de poder constituye el soporte jurídico más notorio que la demandante utiliza en procura de sus pretensiones, por lo que la Sala advierte que dicha figura debe tener un definido respaldo probatorio para llevar al juzgador a la certeza incontrovertible de que los motivos que la administración tuvo para expedir el acto enjuiciado, no son de aquellos que la ley señala para tal efecto.

Como bien lo manifiesta la accionante, la inconformidad de ésta radica en que la insubsistencia de su nombramiento no se debió a razones del buen servicio, sino a que no cumplió una orden impartida el 7 de febrero de 1996, mediante oficio N° 128 suscrito por el Personero de la localidad de Kennedy, en el sentido de proporcionarle la querella N° 368 de 1995 tramitada en la Inspección 8-“D” Distrital de Policía, correspondiente a un lanzamiento por ocupación de hecho, en los términos del memorial visto en el folio 67 del cuaderno principal. Se encuentra acreditado en el plenario que el mismo 7 febrero de 1996, siendo las 5 P.M., se hicieron presentes en el Despacho de la Inspectora Graciela Elvira Moreno Díaz, la señora Subsecretaria de Gobierno de Santafé de Bogotá, D.C., y el Personero de la localidad de Kennedy, para solicitar la precitada querella N° 368, en cuyo expediente dejaron constancia de la ausencia a esa hora, de la Titular del Despacho, como se constata a folio 7 íbidem. Igualmente, está acreditado que la funcionaria titular de la Inspección 8 “D” de Policía, no pudo remitir la comentada querella 368 al despacho del señor Personero requiriente, el mismo 7 de febrero de 1996, por carecer de notificador en su momento, amén de que tuvo que practicar una diligencia a las 4:30 P.M. de ese mismo día, razón de su ausencia a las cinco de la tarde, cuando en la Inspección 8 “D” hicieron presencia tanto la Subsecretaria de Gobierno como el

Personero de marras (flios. 8 y 9, cuaderno principal). En efecto, como lo dice el a quo, no obra evidencia alguna en el proceso de que por los hechos que se comentan haya existido amonestación, llamado de atención o investigación disciplinaria alguna, y ellos fueron el producto de una consecutividad en el tiempo y en el espacio. Por tanto, para la Sala es innegable que la declaratoria de insubsistencia obedeció a tales circunstancias. No de otra manera se explica la presencia sorpresiva de la Subsecretaria de Gobierno y del Personero local, el mismo día 7 de febrero de 1996 a las 5 P.M., en la Inspección 8 “D” de Policía de Kennedy. Tales circunstancias son constitutivas del torcido propósito que el nominador tuvo para proferir el acto demandado, con notorio nexo de causalidad entre la visita realizada a la Inspección 8 “D” de Policía de Kennedy, el acta de visita administrativa practicada por la Personería Local el citado día 7 de febrero de 1996, a las 5 P.M., y la resolución N° 345 de febrero 9 siguiente, suscrita por la Secretaria de Gobierno Distrital y la misma Subsecretaria de ese Despacho, participante en la visita hecha. Es innegable para la Sala, cómo la autoridad en el caso sub-examine, quebranta de manera flagrante el debido proceso y el derecho de defensa, al impedir una explicación por parte de la funcionaria titular de la Inspección sobre el no envío del expediente contentivo de la querella N° 368 al señor Personero de la localidad de Kennedy, e igualmente, sobre la ausencia de la Inspectora el mismo 7

de febrero en horas hábiles de trabajo (5 P.M.). Así las cosas, es evidente para la Sala que el acto cuestionado se expidió por razones diferentes a las del buen servicio, y que fue consecuencia del incidente ocurrido con anterioridad a su expedición. Innegablemente, la conducta presuntamente endilgada a la demandante ante los hechos ya referenciados, merecía de una explicación y por qué no, de una investigación administrativa, en orden a permitir el ejercicio del derecho de defensa y el debido proceso en este caso. En este orden de ideas, le asiste razón al Tribunal cuando en su providencia argumenta que lo ocurrido en el sub-examine no quiere decir que la discrecionalidad en la facultad de libre nombramiento y remoción, se convierta en una necesaria arbitrariedad, con desconocimiento de derechos tan fundamentales para la demandante, como los del debido proceso y defensa. En virtud del principio de equidad que rige nuestro Estado Social de Derecho como criterio auxiliar en contenciones como la debatida, el restablecimiento del derecho demandado debe tener prosperidad, pues es notoria la causal de nulidad en que se encuentra incursa el acto acusado, al haberse expedido con desviación de poder, que desvirtúa su presunción de legalidad, motivo por el que adquieren vocación de prosperidad la súplicas de la demanda. En este orden de ideas, la Sala concluye que el acto atacado fue expedido con falsa motivación, y así las cosas, procede el restablecimiento del derecho. Consecuentemente con lo expuesto y con el análisis que de la situación se ha hecho, la sentencia apelada amerita ser confirmada, por tratarse de un factor

de equidad y de justicia, en armonía con la reiterada jurisprudencia sobre el particular. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el quince (15) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999), en el proceso instaurado por GRACIELA ELVIRA MORENO DIAZ contra el Distrito Capital de Santafé de Bogotá - Secretaría de Gobierno, que accedió a las súplicas de la demanda. Adiciónase dicha providencia, en el sentido de que la suma que se adeude a la demandante por concepto de las condenas impuestas en la sentencia impugnada, se actualizarán en la forma como se indica a continuación, aplicando para ello la siguiente fórmula: R = Rh x índice final Indice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es lo dejado de percibir por la actora a título de salarios y prestaciones, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el “DANE”, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. Se advierte que no son procedentes los descuentos por razón de cualquier relación legal y reglamentaria que hubiese tenido la demandante durante el lapso en que permanezca fuera de la entidad demandada, y que haya dado lugar al

pago de salarios y prestaciones por su trabajo real y efectivo. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. PUBLIQUESE EN LOS ANALES

DEL CONSEJO DE ESTADO.

La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 4 de mayo del año 2000

SILVIO ESCUDERO CASTRO CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

DIOMAR CAMACHO MONTES

SECRETARIA