CE-SEC2-EXP2000-N3144-98-2000

DESTITUCION EN LA POLICIA NACIONAL - Procedencia / CADUCIDADEl interesado debe conocer el acto, así sea de ejecución donde no proceda recurso / COMPETENCIA - Se aplica la preferencial de la Procuraduría / DERECHO DE DEFENSA - Puede ser ejercido a través del mismo disciplinado / ACTUACION PENAL - Sólo constituye prueba indiciaria En primer lugar y, en relación con la inhibición del Tribunal, la Sala revocará tal pronunciamiento por cuanto, para efectos de la caducidad, mal puede comenzar a contabilizarse el término establecido por el legislador sin que el interesado tenga conocimiento del mismo, así se trate de un acto de ejecución contra el que ya no proceda ningún recurso. El cargo por incompetencia no prospera toda vez que es la propia Carta Política la norma que le atribuye al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados, el ejercicio del poder disciplinario de manera preferente (art. 277.6) y respecto de la cual no existe duda sobre su vigencia y aplicación, descartándose de plano la aplicación de los artículos 167 y 169 de la Constitución de 1886, cuyo contenido, por demás, no viene al caso. La falta de designación de abogado en el reconocimiento sobre fotografías y en la presentación de descargos tampoco constituye violación del derecho de defensa toda vez que, de una parte, no era indispensable y, al contrario, resultaría absurdo que para un reconocimiento sobre fotografías se les asigne apoderado a cada uno de los miembros de una Institución como es la Policía Nacional o de todas las fuerzas armadas, pues de no haberse sido identificados en la Policía se hubiera continuado la

ubicación en otra institución; y de otra parte, el derecho de defensa se ejercitó a través de los mismos disciplinados contestando los cargos e interponiendo recursos durante el proceso disciplinario. No fueron allegados los fallos de la justicia penal que se anuncian en la demanda y que dicen los actores contienen condena por hurto en contra del quejoso. Tal omisión no tiene relevancia toda vez que de obrar en este proceso constituirían, simplemente, un indicio más en contra de los actores ya que el objeto de la tortura fue, precisamente, el que Martínez Ceballos diera razón de una mercancía robada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: SILVIO ESCUDERO CASTRO

Santa Fe de Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil (2000).

Radicación número: 3144-98

Actor: EDIER ANTONIO GRAJALES GIRALDO Y OTRO

Demandado: PROCURADURIA DELEGADA PARA LA DEFENSA DE LOS

DERECHOS HUMANOS Y MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia 14 de agosto de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual de declaró probada la excepción de caducidad de la acción.

ANTECEDENTES: EDIER ANTONIO GRAJALES GIRALDO Y MARCO ANTONIO QUINTERO APARICIO, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción

consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las providencias de 5 de noviembre de 1993 y 2 de febrero de 1994, originarias de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, a través de las cuales fue solicitado su retiro absoluto de la Policía Nacional, como consecuencia de la imposición de la sanción de destitución. Así mismo, de la Resolución No. 04819 del 23 de mayo de 1994, expedida por el Director General de la Policía Nacional por medio de la cual fueron destituidos de la Institución. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitan el reintegro al cargo que ocupaban o a otro de igual o superior categoría; que se condene a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, a pagar todos los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios y demás adehalas dejadas de percibir desde el retiro del servicio hasta cuando se haga efectivo el reintegro; que se les paguen todas las sumas que cancelaron por concepto de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, odontológicos y de laboratorio clínico; que para todos los efectos legales se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; que se les reconozca el daño moral que consideran equivalente a 1000 gramos oro; y, finalmente, que se ordene dar cumplimiento y aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A. Narra el libelista que sus poderdantes, señores Edier Antonio Grajales Giraldo y Marco Antonio Quintero Aparicio prestaron sus servicios en la Policía

Nacional; que el primero de ellos fue nombrado como Agente Profesional de dicha Institución, en propiedad, a través de la Resolución No. 5227 del 13 de agosto de 1986, distinguiéndose siempre por su buen comportamiento e intachable conducta como se observa en su hoja de vida; y que el segundo, igualmente tomó posesión del cargo en propiedad, como Agente Profesional, el 16 de junio de 1984, distinguiéndose también por su intachable conducta que lo hizo merecedor de varias felicitaciones. Expresa que sus prohijados fueron separados definitivamente del servicio el 23 de mayo de 1994, a través de la Resolución No. 04819, proferida por el Director General de la Policía Nacional, la cual estuvo precedida por las providencias del 5 de noviembre de 1993 y de 2 de febrero de 1994, proferidas por el Procurador Delegado para los Derechos Humanos, quien solicitó la destitución o separación absoluta de los susodichos. La referida solicitud tuvo origen en el proceso disciplinario que se les adelantó con motivo de la queja que presentó un ciudadano ante el Procurador Delegado para la Policía Nacional por las torturas de que fue sujeto a cargo de dos miembros de la Institución cuando lo aprehendieron para que informara sobre una mercancía perdida. INVOCACION DE LAS NORMAS VIOLADAS: Como tales señala los artículos 2°, 29, 167 y 169 de la Constitución Política; 106, 180 y 204 del Decreto Ley 100 de 1989 (Reglamento para la Policía Nacional); 7° del Decreto No. 179 de 1989, por el cual se reglamentan,

parcialmente, la Ley 25 de 1974 y el Decreto No. 100 de 1989; 369 del Código de Procedimiento Penal; y el Código Contencioso Administrativo. Al desarrollar el concepto de violación se destacan los cargos de incompetencia, violación del debido proceso y falsa motivación. Consideran que a las pruebas se les dio un alcance que no tienen mientras que no fueron tenidos en cuenta los antecedentes del individuo y su personalidad, los móviles de la conducta, la naturaleza del hecho ni los efectos y las circunstancias de modo, tiempo y lugar. Afirman que el disciplinario se debió adelantar con base en los artículos 167 y 169 de la Constitución y en el decreto 100 de 1989; que no se les designó abogado en el reconocimiento sobre fotografías ni en la diligencia de descargos y manifiestan que la acción se encontraba prescrita.

CONTESTACION: La entidad demandada, a través de apoderada judicial, se hizo presente en el juicio y, en defensa de su actuación aduce que la Procuraduría se encuentra legitimada para iniciar las investigaciones disciplinarias a funcionarios públicos y que la entidad nominadora está en la obligación de hacer cumplir las decisiones adoptadas, motivo por el cual la resolución 04819 es un acto de ejecución, resultado del proceso disciplinario.

LA SENTENCIA: El Tribunal de primera instancia declaró probada la excepción de caducidad al estimar que el término de cuatro meses que consagra la ley para tal efecto se cuenta a partir de la expedición del acto de ejecución el cual rige desde su expedición y no requiere de notificación.

EL RECURSO: En síntesis, la parte actora alega que no es a partir de la fecha de expedición

del acto de retiro, 22 de mayo de 1994, sino de la ejecución del mismo la cual se surtió el 25 de los mismos mes y año.

CONSIDERACIONES: En primer lugar y, en relación con la inhibición del Tribunal, la Sala revocará tal pronunciamiento por cuanto, para efectos de la caducidad, mal puede comenzar a contabilizarse el término establecido por el legislador sin que el interesado tenga conocimiento del mismo, así se trate de un acto de ejecución contra el que ya no proceda ningún recurso.

Ni en la copia auténtica de la resolución 04819 de 23 de mayo de 1994, que obra a folio 31 del cuaderno principal, ni en ninguna otra documental aparece dato alguno que nos permita establecer desde cuando los actores fueron informados de la misma, es decir del acto que los retiró del servicio de la Institución por destitución. En estas condiciones procede tomar la fecha, 25 de mayo de 1994, para comenzar a contar el término de caducidad, la cual corresponde tanto a la que indican los demandantes como día de ejecutoria del acto como a la fecha de retiro que figura en la hoja de servicios de cada uno. En consecuencia y de conformidad el término establecido en el artículo 136 del C.C.A. para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuatro (4) meses, los actores tenían la oportunidad de presentar demanda ante esta jurisdicción hasta el 25 de septiembre de 1994. Según sello de recibo, el libelo inicial se presentó en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 del mes y año señalado, es decir, lo fue en tiempo.

En cuanto al fondo del asunto, en síntesis, se formulan contra la actuación acusada los cargos de incompetencia de la Procuraduría para adelantar el proceso disciplinario, violación del debido proceso y falsa motivación. Advierte la Sala que el presente proceso adolece de una gran pobreza en materia probatoria, que ni siquiera cuenta con el expediente contentivo del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos, prueba que a pesar de haber sido solicitada en la demanda y decretada por el a-quo no fue allegada, sin que se acredite ninguna actuación, posterior, de la parte actora tendiente a su obtención, como se deduce de lo siguiente: Decretada dicha prueba por el Tribunal se oficio por secretaría a la entidad (fl. 78 del cuaderno principal); ésta respondió que la citada investigación disciplinaria quedaba a disposición de la parte interesada para que se acercara a sufragar el valor de las fotocopias requeridas (fl. 82, ibídem); el Tribunal dio cinco días a la Delegada para que indicara el valor de las fotocopias para que el interesado sufragara su valor (fls. 85 y 95, ibídem) obteniendo como respuesta que las fotocopias solicitadas habían sido autorizadas a costa de la parte interesada y que el expediente permanece a disposición de los requirientes en tal Procuraduría; y, por último, el Tribunal ordenó que dicha respuesta se pusiera en conocimiento de la parte demandante (fls. 101 y 103). En las condiciones en que se encuentra el proceso en materia probatoria se dirimirá la controversia planteada con base en las providencias acusadas las

cuales contienen la esencia de la investigación disciplinaria, observándose que era un deber no solo procesal sino probatorio del actor hacer todo lo posible para allegar el proceso disciplinario, sinembargo, como ya se dijo, se tendrán en cuenta sobre el particular, las providencias acusadas. El cargo por incompetencia no prospera toda vez que es la propia Carta Política la norma que le atribuye al Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados, el ejercicio del poder disciplinario de manera preferente (art. 277.6) y respecto de la cual no existe duda sobre su vigencia y aplicación, descartándose de plano la aplicación de los artículos 167 y 169 de la Constitución de 1886, cuyo contenido, por demás, no viene al caso. En relación con la violación del debido proceso expresa la demanda que a las pruebas se les dio un alcance que no tienen; que no se tuvo en cuenta los antecedentes disciplinarios de los encartados para determinar la sanción impuesta; que no se designó abogado para la diligencia de reconocimiento sobre fotografías ni en la diligencia de descargos; afirma que la investigación se debió adelantar con base en los artículos 167 y 169 de la Constitución y el decreto 100 de 1989; y, agrega que la acción se encontraba prescrita. El hecho que dio lugar al proceso disciplinario que se adelantó y culminó con la destitución de los actores fue la queja formulada por el particular LEONIDAS MARTINEZ CEBALLOS, ante la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos, por las torturas de que fue objeto el día 29 de noviembre de 1990,

por parte de dos personas que se le habían identificado con unos carnets (sic) verdes mientras se transportaban en un vehículo por la vía circunvalar de esta capital. El quejoso hizo de los autores de los actos de tortura, una descripción física muy completa, luego de su ratificación se efectuó un reconocimiento sobre fotografías: en la DIJIN examinó cuatro cuadernillos con aproximadamente 300 fotografías sin resultados positivos y, luego, en la SIJIN revisó más o menos 500 fotografías de personal de Agentes de las estaciones quinta, sexta y de Agentes secretos, dentro de las cuales reconoció a EDIER ANTONIO

GRAJALES GIRALDO.

En otra diligencia le fueron mostradas al quejoso las fotografías de los dos agentes que cumplieron turno con el agente Edier Antonio Grajales Giraldo el día de los hechos, es decir de los agentes Jesús Pinzón Araque y Marco Antonio Quintero Aparicio. El señor Leonidas Martínez Ceballos, sin dubitación alguna descartó la del agente PINZON ARAQUE, mientras que frente a la de MARCO ANTONIO QUINTERO APARICIO manifiesta que le parece que es, advierte que la foto no es reciente pero agrega que tiene las mismas características del otro que lo torturó. De las anteriores formas de identificación que el señor Martínez Ceballos hizo de los actores además de la especificación de las conductas ejecutadas por cada uno de éstos, de las armas que portaban, en especial la ametralladora UZI dada oficialmente a Grajales Giraldo y de otros aspectos más, la

Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos tuvo a los Agentes del F-2, adscritos a la Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá, EDIER ANTONIO GRAJALES GIRALDO Y MARCO ANTONIO QUINTERO APARICIO, como sindicados directos por el ofendido, LEONIDAS MARTINEZ CEBALLOS, de torturas en contra de su persona y amenazas a su familia. A los agentes implicados se les formularon cargos por “ejecución de actos configurativos de “”tortura”” extralimitándose en el uso de sus atribuciones, ejecutando sin causas justificadas conductas descritas como hecho punible en la ley, no cumpliendo con el debido celo y oportunidad las obligaciones y deberes del servicio y atentando contra los derechos y garantías de MARTINEZ CEBALLOS, derivando perjuicios tanto al ciudadano referido como al prestigio de la institución policial.”(fl. 3 del cuaderno principal). Concretamente los actos de tortura según el relato del actor fueron esposarlo sobre las mangas del saco para no dejar huellas, llenarle la boca de papel y cortarle el aire colocándole sobre la cabeza bolsas plásticas mientras lo interrogaban por una mercancía hurtada del Almacén “Instrumec” de propiedad de LUIS ALBERTO OVIEDO, con quien había laborado hasta el 10 de noviembre de 1990, agregando que sus familiares más cercanos fueron amenazados de muerte por el mencionado OVIEDO. La Administración encontró a los encartados responsables de la conducta que se les atribuyó y que produjo en el quejoso un suplicio suficiente para configurar los elementos tipificantes de la tortura a pesar de que no exhibiera

algún tipo de lesión o rastro físico de la misma. En relación con las pruebas aludidas en las mencionadas resoluciones se aparta la Sala de la afirmación de la parte actora en el sentido de que se les dio un alcance que no tienen. Cosa bien distinta es que ninguna de ellas, en particular, fuera determinante de la veracidad del dicho del quejoso, sino que constituyen serios indicios y, en su conjunto conllevan, sin dubitación alguna, a la certeza absoluta tanto de la identificación de los autores como de la ocurrencia de los hechos denunciados. La circunstancia de que a los dos agentes destituidos no les figurara, en la hoja de vida, sanciones disciplinarias no implica ninguna violación del debido proceso ni falta de graduación en la pena, lo que sucede es que nos encontramos frente al despliegue de una conducta grave y de las más repudiables y reprochables, como es la tortura, de suerte que sus autores deben recibir castigos ejemplares. En consecuencia, resulta completamente descabellado pensar que a los demandantes se les hubiese podido sancionar con una amonestación, con suspensión o con alguna otra sanción distinta de la impuesta. La falta de designación de abogado en el reconocimiento sobre fotografías y en la presentación de descargos tampoco constituye violación del derecho de defensa toda vez que, de una parte, no era indispensable y, al contrario, resultaría absurdo que para un reconocimiento sobre fotografías se les asigne apoderado a cada uno de los miembros de una Institución como es la Policía Nacional o de todas las fuerzas armadas, pues de no haberse sido identificados en la Policía se hubiera continuado la ubicación en otra

institución; y de otra parte, el derecho de defensa se ejercitó a través de los mismos disciplinados contestando los cargos e interponiendo recursos durante el proceso disciplinario. El cargo por prescripción de la acción disciplinaria no pasa de ser tan sólo una afirmación sin ningún desarrollo ni respaldo jurídico. No fueron allegados los fallos de la justicia penal que se anuncian en la demanda y que dicen los actores contienen condena por hurto en contra del quejoso. Tal omisión no tiene relevancia toda vez que de obrar en este proceso constituirían, simplemente, un indicio más en contra de los actores ya que el objeto de la tortura fue, precisamente, el que Martínez Ceballos diera razón de una mercancía robada. En el recurso de reposición interpuesto en contra de la primera providencia demandada los actores hicieron hincapié en la ausencia de la certificación de medicina legal que confirmara las torturas, certificación que no es indispensable en casos como el de autos como quiera que, como bien lo anotó la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, no se requiere la evidencia de ninguna lesión física, pues la tortura puede ser, incluso, de orden moral. Así las cosas, el cargo de falsa motivación por hechos amañados y contrarios a la realidad, tampoco prospera. De conformidad con lo expuesto se procederá a revocar la sentencia de primera instancia que declaró caducada la acción y, en su lugar, se denegaran las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de agosto de 1998, en el juicio promovido por EDIER ANTONIO GRAJALES GIRALDO Y MARCO ANTONIO QUINTERO APARICIO, mediante la cual declaró probada la excepción de caducidad de la acción. En su lugar, deniéganse las pretensiones de la demanda. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE.- La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 17 de febrero del año 2.000.-

SILVIO ESCUDERO CASTRO

JAVIER DIAZ BUENO

CARLOS ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria.-