CE-SEC2-EXP2000-N3184-99-2000

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Improcedencia dada la condición de salud del empleado / INCAPACIDAD LABORAL - Procedimiento para definir la situación a personal de las Fuerzas Militares / REINTEGROCondicionado a que la administración establezca la situación de salud de suboficial retirado Observa la Sala que si bien el legislador no condiciona el ejercicio de la facultad discrecional que tiene la administración para retirar del servicio a dichos militares, con fundamento en la causal denominada “llamamiento a calificar servicio”, no es dable hacer uso de esa atribución sustrayéndose de la situación de salud del Oficial o Suboficial, cuando la misma lo coloca en un estado de incapacidad permanente para laborar, motivante de otorgamientos continuos de incapacidades médicas prolongadas en el tiempo, pues la ley prevé en tal evento, la conducta a seguir por la administración. De ahí, que teniendo pleno conocimiento del estado de salud del actor, determinante de su incapacidad física para laborar, que lo condujo a excusarlo durante más de cinco meses para prestar el servicio que como Sargento Primero debía desarrollar, el Ministerio de Defensa estaba obligado a seguir el trámite previsto en el Decreto N° 094 de 1989, para definir su situación médico-laboral y, de esta manera, determinar sí le era dable separarlo del servicio con base en la causal prevista en el literal b), numeral 1° del Artículo 129 del Decreto N° 1211 de 1990 –incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. No podía entonces ese Ministerio recurrir a la causal de retiro “llamamiento a calificar servicio”, para desvincular al demandante y mucho menos

justificar ese proceder en su propia omisión de no haber definido previamente lo relacionado con su incapacidad. Sin embargo, la Sala considera que no es dable disponer sin condicionamientos el reintegro del demandante al servicio, pues su reincorporación y permanencia como Sargento Primero solo puede ir hasta el momento en que la administración establezca, a través del procedimiento señalado en el Decreto N° 094 de 1989 o el que actualmente esté rigiendo, sí las condiciones de salud que presenta le permiten cumplir con las tareas inherentes a ese cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil (2000).

Radicación número: 3184-99

Actor: LUIS CARLOS SAAVEDRA SUAZA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandanda contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 18 de agosto de 1999, favorable a las pretensiones del demandante.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el Artículo 85 del C.C.A, el señor LUIS CARLOS SAAVEDRA SUAZA solicitó al Tribunal declarar la nulidad de la Resolución N° 276 del 15 de abril de 1996, expedida por el Comandante del

Ejército Nacional mediante la cual se le retiró en forma temporal con pase a la reserva del servicio activo de esa institución, en donde se desempeñaba como Sargento Primero de Sanidad del Batallón de Infantería N° 33 “Junín”, y que como consecuencia de esa declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordene su reintegro a dicho cargo y el pago de los salarios y prestaciones sociales, debidamente indexados en su valor, dejados de percibir a raíz de su desvinculación, así como las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, intervenciones quirúrgicas, hospitalarias, laboratorio, especialistas odontológicos, asistencia jurídica, etc. Solicita igualmente que se declare la inexistencia de solución de continuidad en la prestación de sus servicios. Expresa el demandante que ingresó al Ejército Nacional el 11 de noviembre de 1973 a la Escuela de Lanceros con sede en Tolemaida; que el 05 de septiembre de 1979, adelantando labores de orden público como orgánico del Batallón Servíez, en Apiay (Meta), fue víctima de un ataque guerrillero, sufriendo heridas de ráfaga de ametralladora en la columna vertebral que le produjeron fracturas de pedículos de L-2 y como consecuencia de ellas una monoplejia inferior derecha y disestesias de miembro inferior izquierdo, así como limitación del flexo extensivo del codo izquierdo y limitación de los movimientos de pronosupinación del antebrazo izquierdo e hipoestasia de los dedos pulgar, índice y medio de la mano izquierda por lesión del nervio mediano de la misma.

Continúa manifestando que a raíz de tales lesiones su vida militar y personal tuvo un cambio radical, pues su locomoción se afectó notablemente y por ello lo ubicaron en labores en donde no se requerían mayores esfuerzos físicos, ganándose la antipatía y la falta de consideración de algunos de sus superiores, además de que se vio obligado a asistir a tratamientos médicos especializados en el Hospital Militar Central de Santafé de Bogotá y en diferentes dispensarios médicos de las unidades en que trabajaba. Agrega que hallándose laborando como Suboficial de Sanidad en la Décimo Primera Brigada del Ejército con sede en Montería, el 27 de junio de 1995, cuando se dirigía a la población de Caucasia (Antioquia ) a pasar revista al Batallón Rifles, la buseta del Ejército donde se movilizaba sufrió un accidente que le causó lesiones, las cuales, según el Jefe de Sanidad del BR-11, por síndrome de compresión medular por angulación T-11, determinaron la necesidad de remitirlo al mencionado hospital, habiendo sido incapacitado por los dispensarios médicos de la Décima Primera Brigada del Ejército y del Hospital Militar Central en donde permaneció internado por espacio de tres (3) meses con diagnóstico de hernia discal C-5 y fracturas T-11 y T-12, sin que fuera posible intervenirlo quirúrgicamente porque ya tenía dos cirugías a nivel de la columna lumbar y por ello le fue recetado un corsé y medicamentos y se le expidió una excusa de servicios por el tiempo que permaneció recluido en esa institución, la cual fue

renovada cada mes por los médicos del dispensario de la BR-11, luego de su regreso a Montería. Precisa que encontrándose excusado del servicio por un mes a partir del 08 de abril de 1996, el 16 de los mismos mes y año le fue notificada la resolución demandada por medio de la cual se le retiró de la institución por llamamiento a calificar servicio, es decir, cuando sólo llevaba 7 días de estar incapacitado; por tanto su desvinculación es violatoria de las normas constitucionales y legales consagratorias del derecho al trabajo, a la salud, a la seguridad social y en especial al derecho que le asiste a las personas disminuidas físicamente, máxime cuando tal disminución se dio cuando se hallaba prestando servicio al Ejército Nacional. Advierte que al momento de su desvinculación se encontraba en espera de que se definiera su situación médico-laboral por lesiones adquiridas durante su actividad oficial, sin que tal situación prestacional hubiera sido resuelta; que su estado de salud se empeoró a raíz de su retiro, ya que se le cortaron de tajo las garantías de seguridad social y médico-asistenciales que por mandato legal le correspondían cuando se hallaba en servicio activo y que estaban a cargo de la administración. Como transgredidos cita los Artículos 1° a 4°, 6°, 13, 25, 29, 47,48,49, 53, 58, 85, 122, 123, 216, 217, 220 de la Constitución Política, 148, 149 y 181, parágrafo 1° del Decreto N° 1211 de 1990, 49, numeral 5° del Decreto N° 2127 de

1945, la Ley 27 de 1992 y los Decretos N°s. 2733 de 1959 y 1213 de 1990. LA SENTENCIA El Tribunal despachó favorablemente al actor las súplicas de la demanda. Al efecto señaló que se demostró que en 1980 el demandante sufrió lesiones en combate que le afectaron la columna lumbar, a raíz de las cuales el Consejo Técnico Médico Militar el 22 de agosto de 1980 conceptuó que las mismas le ocasionaron una incapacidad relativa y permanente, con disminución de la capacidad laboral del 50.66% y que no obstante continuó vinculado al servicio. Así mismo indicó que el 27 de junio de 1995, encontrándose en servicio en la Brigada XI en Montería, sufrió otras lesiones en accidente de tránsito, por lo cual permaneció interno en el Hospital Militar de Santafé de Bogotá desde el 04 de septiembre (sic) al 25 de diciembre de 1995, regresando a Montería con incapacidad relativa en grado 4, debiendo ser nuevamente incapacitado desde el 02 de febrero de 1996 hasta cuando fue desvinculado del servicio, día para el cual ya tenía más de tres meses de venir incapacitado por las lesiones sufridas en dicho accidente, las cuales complicaron aún más su situación de incapacidad relativa permanente que ya tenía calificada. Por consiguiente, concluyó el Tribunal, el procedimiento a seguir era la convocatoria de una Junta Médico-laboral Militar que, previa calificación y clasificación de su incapacidad, definiera su situación médica y así determinar su retiro absoluto del servicio, como lo estatuye el literal b) del Artículo 129 del

Decreto N° 1211 de 1990, en concordancia con el Artículo 16 del Decreto N° 094 de 1990; de suerte que al retirarlo por llamamiento a calificar servicio, no obstante su situación de incapacidad, con el acto impugnado se configuró desviación de poder, ya que si bien el Comandante del Ejército tenía la facultad discrecional de desvincularlo, la situación de salud del actor le impedía retirarlo por calificación de servicios y le imponía recurrir al otro procedimiento señalado en la ley para esos casos. EL RECURSO La entidad demandada impetra la revocación del fallo y la denegatoria de las pretensiones de la demanda. Considera que el acto enjuiciado se ajusta a lo dispuesto en los Artículos 126, 128, 129, literal a), numeral 3, y 132 del Decreto N° 1211 de 1990, que establecen que los Suboficiales del Ejército pueden ser retirados por llamamiento a calificar servicio o por voluntad del gobierno o por voluntad del Comando de las respectivas fuerzas, después de haber cumplido 15 años o más de servicio; por ende, habiendo superado ampliamente el tiempo de vinculación exigido por esa preceptiva como presupuesto para dar aplicación a esa causal de retiro, el demandante podía ser llamado a calificar servicio en cualquier momento, sin que ello implicara la pérdida de su grado militar, de sus derechos o asignaciones. Afirma la entidad apelante que al expedir la resolución enjuiciada no se lesionó al actor ningún derecho, por cuanto una vez retirado del servicio continuó percibiendo remuneración y en general todos los haberes como si continuara activo, en proporción al tiempo de servicio prestado, se le siguieron prestando los

servicios médico-asistenciales que requería a causa de su incapacidad y se le reconocieron y pagaron las indemnizaciones pertinentes, según el porcentaje de incapacidad que se le fijó. Agrega la recurrente que no se demostró que haya incurrido en desviación de poder y abuso de atribuciones, ya que el Artículo 129 del Decreto N° 1211 de 1990 consagra entre las causales de retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, tanto el llamamiento a calificar servicio contemplado en el Artículo 132 ibídem después de haber cumplido 15 años o más de servicio, como la disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar y la incapacidad absoluta y permanente por gran invalidez. Por consiguiente, asevera, la administración al desvincular al actor podía invocar la primera de las causales mencionadas, toda vez que los presupuestos fácticos encajaban dentro de la realidad que se presentaba en su caso, ya que había cumplido más de 15 años al servicio en el Ejército. Precisa además que podía optar por cualquiera de las dos alternativas a que se ha hecho referencia, casos ambos que consultaban la finalidad del Artículo 129 del Decreto N° 1211 de 1990, habiéndose decidido por la primera, en virtud de que no había sido definida previamente su situación de incapacidad y porque de haber expresado como causal de retiro la incapacidad absoluta, se habría configurado una causal de nulidad, por no haber agotado previamente el trámite consagrado en el Decreto N° 094 de 1989, exigible para determinar dicha incapacidad.

Concluye entonces, que el juez de primera instancia no podía decretar la nulidad del acto acusado, en virtud de que para retirar al señor SAAVEDRA SUAZA del servicio no se tuvo en cuenta la incapacidad que padecía. A folios 314 y 315 obra el alegato de conclusión presentado por el apoderado del Ministerio de Defensa y a folios 316 a 329 el alegato del actor, en el cual expone las razones por las que considera debe confirmarse la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES De las pruebas aportadas al plenario se infiere lo siguiente: -La Junta Médico-laboral y el Concejo Técnico-médico Militar en actas N°s 865 y 866 de 1980, reconocieron que, en virtud de las lesiones adquiridas durante el servicio, en combate por acción directa del enemigo, según información del Batallón Servíez, el demandante padeció una incapacidad relativa y permanente con disminución de su capacidad laboral del 50.66% (fl.200 a 203) -Por ese motivo, mediante Resolución N° 1618 de 1981, el Ministerio de Justicia le canceló una indemnización equivalente $6.345,83 (fl.207 a 209). -El Comandante del Batallón de Infantería N° 33 Junín, en informe fechado el 27 de junio de 1995 manifestó que ese día cuando se dirigía a efectuar una revista al Batallón de Infantería Rifles, con sede en Caucasia, la buseta del Batallón de Servicios N° 11 en que viajaba el señor SAAVEDRA SUAZA se

accidentó, sufriendo politraumatismos y contusiones, según concepto médico. Acotó igualmente dicho funcionario que de acuerdo con el Artículo 35 del Decreto N° 094 de 1989, tales lesiones ocurrieron en el servico, por causa y razón del mismo (fl. 28). -Por su parte, el Jefe de Sanidad BR-11, en informe rendido el 04 de septiembre de 1995 manifiestó que a raíz de dicho accidente y por presentar dolor a nivel de T-11 se le hizo el tratamiento médico respectivo. Agrega que 20 días antes, o sea el 15 de agosto de ese año, el demandante sufrió una caída de su altura que le ocasionó trauma en región lumbar y rodilla derecha, lo cual lo imposibilitaba para caminar o permanecer en una posición por mucho tiempo y que el neurocirujano, al valorar su estado de salud, conceptuó que padecía “síndrome de compresión medular por angulación de T-11”, recomendando su envío al Hospital Militar Central para valoración por neurocirugía .(fl 30) No figura en el expediente prueba que acredite qué día el demandante fue internado en el Hospital Central Militar de Bogotá. Sin embargo, el documento obrante a folio 33 permite establecer que estuvo recluido en esa institución hasta el 25 de noviembre de 1995, fecha en que se impartió la respectiva orden de salida, en la cual se ordena practicarle control por neorocirugía el 14 de diciembre de ese mismo año. Así mismo se establece que fue incapacitado para laborar por el servicio médico de dicho hospital desde el 25 de noviembre de 1995 hasta el 25 del siguiente mes de diciembre (fl.36); que fue excusado de todo servicio el 02 de

febrero de 1996 por un término de 30 días (fl.37), el 04 de marzo siguiente por un término igual y el 08 de abril de ese mismo año por otros 30 días (fl.39), por cuanto las lesiones de columna vertebral que padecía lo invalidaban en forma permanente para desarrollar las actividades propias de su empleo. Teniendo en cuenta las incapacidades que se le otorgaron al actor desde el momento en que salió del Hospital Militar, ya que no se cuenta con la incapacidad que debió expedírsele por el tiempo que permaneció en él, aparece demostrado que lo fue desde el 25 de noviembre de 1995 hasta el 07 de mayo de 1996 (fl.39), incapacidad la última que le fue otorgada por 30 días y que sólo usó hasta el 15 de abril de ese año, en virtud de que mediante el acto acusado fue separado del servicio. De la situación de incapacidad para laborar del demandante para los meses inmediatamente anteriores a la expedición del acto acusado, da cuenta también el médico otorgante de tales incapacidades, quien al deponer sobre el particular expresó: “...el tenía una incapacidad permanente debido a unas lesiones que había sufrido con anterioridad por heridas producidas por proyectil con arma de fuego en la columna vertebral, debido a dicha lesión él estaba incapacitado permanentemente y por dicho motivo se desempeñaba en los servicios. El último cargo que tuvo o que tenía en ese tiempo era el de almacenista, pero últimamente en los meses que encierra la pregunta su estado desmejoró hasta el extremo que casi no podía levantarse o caminar, ya que él presentaba secuelas tenía una hemiplejía derecha, tenía cojera y

tenía dificultad en la mano derecha para la aprehensión, debido a este estado de salud tan precario a él se le incapacitó en varias oportunidades por dicho motivo”.( fl. 68) No cabe duda a la Sala que el señor SAAVEDRA SUAZA desde el mes de septiembre de 1995 padecía de dolencias físicas que le impedían concurrir a su sitio de trabajo, ya que le era difícil levantarse y caminar por las limitaciones que presentaba debido a las lesiones físicas generadas por los diferentes traumatismos padecidos por hechos ocurridos durante y con ocasión del servicio, agravados por la caída de que da cuenta el informe médico obrante a folio 30. El literal a), numeral 3 del Artículo 129, en concordancia con el 132 del Decreto N° 1211 de 1990, faculta a la administración para retirar del servicio activo a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares mediante el sistema de llamamiento a calificar servicio, después de haber cumplido 15 años o más de servicio; por tanto, teniendo en cuenta que para la fecha en que se produjo su desvinculación con base en dicha causal, el actor había laborado en el Ejército Nacional un lapso superior al previsto en tales normas, en principio, no habría reproche alguno a la determinación demandada. No obstante, para establecer su legalidad no basta analizarla desde la óptica de dichos presupuestos, por cuanto es menester detenerse a considerar las circunstancias específicas que rodearon este caso, en virtud de la situación de salud del demandante y el manejo médico-administrativo que se había dado a la

misma. El Decreto N° 094 de 1989 por el cual se reformó el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, luego de definir qué se entiende por incapacidad, de establecer las clases de incapacidades e invalideces, en el Artículo 16, titulado “Término para las incapacidades temporales” prevé que las incapacidades relativa-temporal y absoluta-temporal pierden su carácter de temporales a los 3 meses de evolución de la lesión o enfermedad y después de ese término consagra la obligación de practicar al paciente una Junta Médico-científica , la cual, si encontrare posibilidades de recuperación, puede ampliar la incapacidad hasta por 12 meses, denominándose ésta última “incapacidad prolongada”; en caso de no existir tales posibilidades, le está vedado ampliar el término de incapacidad, caso en el cual debe determinar las lesiones o secuelas y fijar los correspondientes índices, para fines de indemnización cuando hubiere lugar a ello. También en este artículo se estatuye que cuando subsista la posibilidad de recuperación del paciente, el tratamiento puede prolongarse hasta por 12 meses más, límite máximo para determinar la incapacidad de manera definitiva. Una interpretación armónica de las preceptivas mencionadas, permite colegir a la Sala que si bien el legislador no condiciona el ejercicio de la facultad discrecional que tiene la administración para retirar del servicio a dichos militares,

con fundamento en la causal denominada “llamamiento a calificar servicio”, no es dable hacer uso de esa atribución sustrayéndose de la situación de salud del Oficial o Suboficial, cuando la misma lo coloca en un estado de incapacidad permanente para laborar, motivante de otorgamientos continuos de incapacidades médicas prolongadas en el tiempo, pues la ley prevé en tal evento, la conducta a seguir por la administración. Y esto, porque al tomar esa clase de determinación no puede escudarse exclusivamente en lo preceptuado en una disposición, olvidando o desconociendo lo que otros preceptos legales le ordenan, por cuanto en su actuar el nominador está obligado a observar lo previsto en el haz normativo regulador de la función pública, cuya aplicación debe ser armónica y congruente con las situaciones y eventualidades que se presentan en cada caso. De ahí, que teniendo pleno conocimiento del estado de salud del actor, determinante de su incapacidad física para laborar, que lo condujo a excusarlo durante más de cinco meses para prestar el servicio que como Sargento Primero debía desarrollar, el Ministerio de Defensa estaba obligado a seguir el trámite previsto en el Decreto N° 094 de 1989, para definir su situación médico-laboral y, de esta manera, determinar sí le era dable separarlo del servicio con base en la causal prevista en el literal b), numeral 1° del Artículo 129 del Decreto N° 1211 de 1990 –incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez-. No podía entonces ese Ministerio recurrir a la causal de retiro “llamamiento a calificar servicio”, para desvincular al demandante y mucho menos justificar ese

proceder en su propia omisión de no haber definido previamente lo relacionado con su incapacidad. Admitir este planteamiento, como lo pretende la entidad recurrente, sería avalar el manejo arbitrario y censurable de la situación detectada en el sub lite, pues simplemente se afirma que se recurrió a dicha causal de retiro, porque no se había constatado el estado de incapacidad para laborar del demandante, a la vez que se auspiciaría el incumplimiento de regulaciones que gobiernan el manejo del recurso humano de las Fuerzas Militares, las cuales deben aplicarse de manera integral y armónica. De acuerdo con lo anterior, la anulación del acto demandado decretada en la sentencia se ajusta a derecho. Sin embargo, la Sala considera que no es dable disponer sin condicionamientos el reintegro del demandante al servicio, pues su reincorporación y permanencia como Sargento Primero solo puede ir hasta el momento en que la administración establezca, a través del procedimiento señalado en el Decreto N° 094 de 1989 o el que actualmente esté rigiendo, sí las condiciones de salud que presenta le permiten cumplir con las tareas inherentes a ese cargo. Así las cosas, ha de complementarse el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo en el sentido de que el reintegro del actor se dispone con el fin de que se realice respecto de él el trámite de que tratan los Artículos 16 y siguientes del citado decreto o de las disposiciones vigentes sobre la materia, en orden a determinar si debe o no continuar al servicio del Ejército, o si por presentar una incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez, procede retirarlo del mismo. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A CONFIRMASE la sentencia proferida el 18 de agosto de 1999 por el Tribunal Administrativo de Córdoba en el proceso promovido por el señor LUIS CARLOS SAAVEDRA SUAZA contra la NACION –Ministerio de Defensa Nacional-. COMPLEMENTASE el numeral segundo de la parte resolutiva de la misma, en el sentido de que el reintegro del actor se ordena con el fin de que, previo adelantamiento del trámite previsto en la preceptiva legal vigente, se establezca el grado de incapacidad física que ostenta en este momento y de esta manera determinar si procede o no su permanencia en la entidad demandada. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior decisión fue estudiada, aprobada y ordenada su publicación por la Sala en sesión celebrada el diecinueve (19) de octubre de dos mil (2000).

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM C. VIRACACHA SANDOVAL

SECRETARIA AD - HOC