CE-SEC2-EXP2000-N3206-99-2000

RETIRO DEL SERVICIO - Empleado municipal, improcedente / CADUCIDAD DE LA ACCION - Nace cuando se agota la vía administrativa / EMPLEADA EN PERIODO DE PRUEBA - Debió ser calificada al final de los 4 meses y gozaba de estabilidad laboral / DESVIACION DE PODER - Procedente La controversia en este caso gira en torno a la legalidad o ilegalidad del oficio de abril 28 de 1995, suscrito por el Alcalde Municipal de Ventaquemada (Boyacá), con el cual la administración decide prescindir de los servicios de la actora, a partir del primero (1) de mayo siguiente. Ya la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos semejantes al que se controvierte respecto del fenómeno de la caducidad, con la advertencia de que la acción contenciosa nace para el administrado, tan pronto se consuma o se agote la vía administrativa, fecha a partir de la cual comienza a contarse el término de caducidad, a las voces de lo así dispuesto en el inciso segundo, artículo 136 del C.C.A. Para la Sala es innegable que la actora se hallaba en período de prueba, ejerciendo un cargo de carrera y como bien lo dice el señor Agente del Ministerio Público, no podía ser declarada insubsistente de manera discrecional por el nominador, por expreso mandato de la Ley. En verdad, la Sala observa que la administración se comprometió a calificar a la actora por su jefe inmediato, al final del período de prueba de los cuatro (4) meses, como se acredita con el documento anexo al expediente, pero ocurre que tal calificación no se efectuó y al haber optado por

prescindir de los servicios de la demandante, es innegable que el nominador actuó de manera caprichosa y en contravía de los principios fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa. Considera la Sala que en tales circunstancias la señora Concepción Merchán Avendaño, gozaba de una estabilidad laboral similar a quien se encuentra en período de prueba, vale decir, cuando se ha ingresado a la carrera por el sistema ordinario, mediante concurso de méritos, estabilidad que se extiende hasta cuando se defina la situación jurídica frente a la carrera administrativa. Por consiguiente, no era viable que la actora fuera desvinculada de la administración en la forma como se hizo, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, razón por la que el acto enjuiciado debe ser anulado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C. trece (13) de abril de dos mil (2000). Radicación número 3206-99

Actor: CONCEPCION MERCHAN AVENDAÑO

Demandado: ALCALDIA MUNICIPAL DE VENTAQUEMADA Referencia: ASUNTOS MUNICIPALES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de junio 29 de 1999, proferida por el

Tribunal Administrativo del Risaralda. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho consagrado en el artículo 85 del C.C.A., la señora CONCEPCION MERCHAN AVENDAÑO solicita la nulidad del oficio calendado el 28 de abril de 1995, suscrito por el Alcalde Municipal de Ventaquemada - Boyacá, con el cual dispuso su retiro del servicio, como Técnico Agropecuario de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica y Agropecuaria - UMATA, de ésa localidad. A título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al mismo cargo que ejercía cuando fue desvinculada, con el pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir durante el tiempo cesante, sin solución de continuidad en la prestación del servicio. Como soporte de sus pretensiones, la demandante manifiesta que fue designada mediante decreto N° 104 de diciembre 30 de 1994, proferido por el Alcalde Municipal, en el cargo de Técnico Agropecuario de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria - UMATA. Que fue retirada del servicio con oficio de abril 28 de 1995, acto demandado en este caso, con el cual se le manifiesta que se prescinde de sus servicios a partir del 1° de mayo siguiente, sin la previa observación de las disposiciones de orden Constitucional y legal que complementan dicha circunstancia de orden laboral. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Como tales, la actora invoca los artículos 1, 2, 6, 13, 16, 25, 42, 53, 90, 123,

124 y 125 de la Constitución Política; 9 y 14 de la Ley 27 de 1992; 16, 17, 18, 19, 20 y 21 del decreto 1222 de 1993; 53, 54 y 55 del decreto 256 de 1994. Agrega la actora que al existir violación de los anteriores preceptos, es evidente la desviación de poder por haberse expedido el acto que se demanda, con falsa motivación. La declaratoria de insubsistencia es el ejercicio de la facultad discrecional para remover a un empleado público, pero aunque dicho acto no requiera de motivación, debe dejarse constancia del hecho y las causas que la ocasionaron, en la respectiva hoja de vida, según las voces del decreto 2400 de 1968. Invoca el artículo 9° de la Ley 27 de 1992, explicando cómo debe ser la insubsistencia de los empleados públicos nombrados en carrera, como es su caso y por ende hay violación del precepto invocado. CONTESTACION DE LA DEMANDA Mediante apoderado constituido para el efecto, el Municipio accionado dio contestación a la acción incoada, conforme al escrito obrante en los folios 53 a 55 del expediente. En él, se opuso a las pretensiones de la actora, se pronunció sobre los hechos de la demanda, propuso la excepción de caducidad de la acción y solicitó pruebas. LA SENTENCIA Analizado el artículo 136 del C.C.A. y comparando su preceptiva con la fecha en que fue notificado el acto acusado, 28 de abril de 1995, y la de la presentación de la demanda que lo fue el 29 de agosto siguiente, el Tribunal

concluyó que la acción en este caso estaba ya caducada en el momento de su presentación. Como tal, declaró probada la excepción de caducidad y para ello, se apoyó en el concepto jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de noviembre 21 de 1991, en el sentido de que la caducidad es una institución jurídica que limita en el tiempo el ejercicio de una acción. Si el texto de la Ley es tan claro, no le es permitido al intérprete deducir de otras normas, una fecha distinta para la iniciación del plazo, ni extenderlo por consideraciones que no fueron previstas por la Ley. Acorde con lo discurrido en el sub-exámine, el Tribunal optó por declarar probada la excepción de caducidad, estableciendo el impedimento para proferir un fallo de fondo. EL RECURSO INTERPUESTO La parte recurrente solicita que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal el 29 de junio de 1999, por considerar que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue oportunamente presentada dentro del término establecido por el artículo 136 del C.C.A. Contrariamente a lo sostenido en la sentencia recurrida de junio 29 de 1999, no existe respaldo jurídico y probatorio alguno, para la pretendida excepción de caducidad de la acción, impetrada por la parte demandada. Señala que, proferida una declaratoria de insubsistencia, este acto administrativo difiere en el tiempo sus efectos en la producción del resultado, pues el término de la caducidad debe contarse en sana lógica, a partir del día siguiente a aquel en que la medida notificada se ejecuta, es decir, a partir de cuando el

empleado queda efectiva y realmente fuera de su trabajo, en este caso, a partir del 1° de mayo de 1995. Aceptar la decisión impugnada, es ir en contravía de la esencia del Estado Social de Derecho, atropellando el principio consagrado en la Constitución Política de 1991, en su artículo 228 sobre el derecho sustancial. Releva la situación de que la demandante accedió al cargo de Técnico Agropecuario de la UMATA en Ventaquemada, mediante convocatoria, habiendo participado en la entrevista y siguientes etapas, obteniendo el primer puesto en la lista de elegibles para el cargo de carrera, en el que finalmente fue designada. El concurso fue abierto, porque el cargo disponible y ofrecido, era de carrera administrativa. Así que el despido de la demandante, es claramente ilegal y amerita su nulidad, a términos del artículo 9° de la Ley 27 de 1992. CONCEPTO FISCAL En su alegato N° 104 visto en los folios 210 a 219 del expediente, el señor Agente del ministerio público conceptúa que la Sala debe revocar la Sentencia impugnada y en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Dijo el concepto Fiscal que la pretensión de la actora se basa en que ésta fue nombrada en período de prueba, el 30 de diciembre de 1994, luego de superar concurso abierto y figurar como elegible, para proveer el cargo de profesional I, de la carrera administrativa, anotándose que de conformidad con el decreto1222 de 1993, el período de prueba tiene una duración de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha de posesión, al final del cual, el empleado

será calificado por su Jefe inmediato. Precisa que la remoción de la demandante fue comunicada el 28 de abril de 1995, y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue instaurada el 29 de agosto de ese año, un día después de vencido el término de los cuatro (4) meses de que habla el artículo 136 del C.C.A. Que el apoderado de la actora sostuvo que el término de caducidad no puede contarse desde el 28 de abril de 1995, fecha de la comunicación de la medida tomada, sino que debe hacerse desde el momento de su retiro, esto es, desde el 1° de mayo de 1995, pues en ese interregno, en caso de haber sido días hábiles, no podía demandarse el acto acusado. Para el efecto, se apoya en el concepto doctrinario del profesor Carlos Betancur Jaramillo, expuesto en su tratado de Derecho Procesal Administrativo, Señal Editor 5ª reimpresión, 1998, página 141, que habla sobre el término de caducidad y de cómo contabilizarlo. El fenómeno de la precitada figura no operó en el caso Sub-Júdice, pues al demandarse el 29 de agosto de 1995 una remoción que tuvo lugar el anterior 1° de mayo, la acción se promovió dentro de los 4 meses que otorga el articulo 136 del C.C.A., contados a partir del día de la publicación o de la notificación del acto, según el caso. El Ministerio Público estima que las pretensiones deben prosperar, por las siguientes razones: 1.- La actora se hallaba en período de prueba ejerciendo un cargo de

carrera, y no podía ser declarada insubsistente discrecionalmente por el nominador, por mandato del artículo 9° de la Ley 27 de 1992. 2.- La administración, pese a haberse comprometido a calificar a la actora por su Jefe inmediato, al final del período de prueba de cuatro (4) meses, no efectuó tal calificación y arbitrariamente optó por prescindir de los servicios de la accionante, con un principio de calificación satisfactoria. 3.- Al finalizar el período de prueba, en lugar de la calificación respectiva a que obliga la Ley, para establecer si había lugar a declarar la insubsistencia por calificación insatisfactoria, o a inscribir a la demandante en carrera administrativa, en caso de calificación satisfactoria, se olvidó de la Ley, en especial del decreto 1222 de 1993, llevándose de calle todos los principios de la carrera administrativa. Rituada la instancia, sin que se observe vicio alguno que invalide la actuación, la Sala procede a decidir, previas la siguientes CONSIDERACIONES La controversia en este caso gira en torno a la legalidad o ilegalidad del oficio de abril 28 de 1995, suscrito por el Alcalde Municipal de Ventaquemada (Boyacá), con el cual la administración decide prescindir de los servicios de la actora, a partir del primero (1°) de mayo siguiente. El Tribunal Administrativo de Risaralda, corporación a la que le correspondió fallar el caso sub-exámine por motivos de descongestión de los Tribunales Contencioso-Administrativos, en cumplimiento del Acuerdo N° 393 de 1998 emanado del Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa, declaró probada la excepción de caducidad y en consecuencia, se declaró inhibido para

un pronunciamiento de fondo en este proceso. Lo anterior, porque el a quo consideró que la remoción de la actora fue notificada el 28 de abril de 1995 y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue instaurada el 29 de agosto siguiente, un día después de vencido el término de los cuatro (4) meses a que se refiere el artículo 136 del C.C.A. El señor Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, considera en su concepto fiscal, que el término de la caducidad en este caso debe contabilizarse a partir de la fecha de su retiro y no de la comunicación del mismo, pues mientras no se haga efectiva la remoción, mal puede presentarse demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, por estarse frente a una mera expectativa. Ya la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos semejantes al que se controvierte respecto del fenómeno de la caducidad, con la advertencia de que la acción contenciosa nace para el administrado, tan pronto se consuma o se agote la vía administrativa, fecha a partir de la cual comienza a contarse el término de caducidad, a las voces de lo así dispuesto en el inciso segundo, artículo 136 del C.C.A. Le asiste, pues, razón al colaborador fiscal de la Sala en este caso, quien manifiesta que la remoción de la demandante tuvo lugar a partir del 1° de mayo de 1995 y por ende, es a partir de esa fecha que comienza a contabilizarse el término de caducidad, siendo así, que la demanda fue presentada en su oportunidad, sin que se encuentre caducada la acción. Se encuentra acreditado que la demandante fue nombrada en el cargo de

Profesional de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria UMATA de Ventaquemada, designación hecha en período de prueba por el término de cuatro (4) meses, de conformidad con el decreto N° 104 de diciembre 30 de 1994, visto a folio 19 del expediente. Llama la atención de esta Corporación el acto administrativo contenido en el decreto 104 ya citado, pues su parte considerativa señala que el Municipio de Ventaquemada llamó a concurso abierto, mediante convocatoria N° 005 de diciembre 12 de 1994, para proveer el cargo de Profesional I, empleo que es de carrera administrativa. Para la Sala no hay duda de que la naturaleza Jurídica de la vinculación de la actora al ente territorial que se menciona, se encuentra plenamente establecida en el Acuerdo N° 104 de diciembre 30 de 1994, acto con el que se designa a MARIA CONCEPCION MERCHAN AVENDAÑO en el cargo de Profesional de la UMATA en Ventaquemada - Boyacá, cuyo texto es el siguiente: “DECRETO N° 104 DE 1994 (Diciembre 30) Por el cual se hace un nombramiento en período de prueba.

EL ALCALDE MUNICIPAL DE VENTAQUEMADA, EN USO DE SUS

FACULTADES LEGALES Y EN ESPECIAL DE LAS QUE CONFIRE EL

DECRETO LEY 1222 DE 1993, Y C O N S I D E R A N D O : Que el Municipio de Ventaquemada, llamó a concurso abierto, mediante convocatoria N° 005 del 12 de diciembre de 1994, para

proveer el cargo de Profesional I, empleo que es de Carrera Administrativa. Que mediante Resolución N° 2361 de diciembre 30 de 1994, se conformó la lista de elegibles con las personas que aprobaron el concurso arriba mencionado, entre las cuales figura MARIA

CONCEPCION MERCHAN AVENDAÑO.

R E S U E L V E : ARTICULO PRIMERO.- Nombrar a MARIA CONCEPCION MERCHAN AVENDAÑO, identificada con cédula de ciudadanía N° 40.026.615 de Tunja, en período de prueba para desempeñar el cargo de Profesional I de la UMATA, con una asignación mensual de $300.000.oo pesos, mensuales.

ARTICULO SEGUNDO.- De acuerdo a lo establecido en el Decreto 1222 de 1993, el período de prueba a que se refiere el artículo anterior tendrá duración de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha de posesión, al final del cual el empleado será calificado por el Jefe Inmediato. ARTICULO TERCERO.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición. COMUNIQUESE Y CUMPLASE Dado en Ventaquemada, a los treinta (30) días del mes de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

JOAQUIN FORERO MUÑOZ MARIA ELIZABETH

OTALORA ALCALDE SECRETARIA Visto el texto transcrito, es evidente que en el sub-lite se está ante un proceso de selección, conformado por la convocatoria para el caso, que fue la N° 005 de diciembre 12 de 1994; el reclutamiento, la aplicación de pruebas, la

conformación de lista de elegibles hecha por la Alcaldía mediante resolución N° 2361 de diciembre 30 de 1994, con las personas que aprobaron el concurso, entre las cuales figura la señora María Concepción Merchán Avendaño; y el período de prueba para el que fue designada. Aprobado el período de prueba, viene la calificación de servicios, y si ésta es satisfactoria, la funcionaria nombrada por concurso abierto, como es el caso que ocupa la atención de la Sala, adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrita en el escalafón. Mientras este proceso se cumple, la empleada se encuentra ante una expectativa, asistiéndole el derecho a una relativa estabilidad. No obstante lo anterior, el ente accionado afirma que la actora tenía una relación de carácter contractual y no de carácter laboral en carrera administrativa, en virtud de la cual y con el fin de mejorar el servicio, se tomó la decisión impugnada. Para la Sala es innegable que la actora se hallaba en período de prueba, ejerciendo un cargo de carrera y como bien lo dice el señor Agente del Ministerio Público, no podía ser declarada insubsistente de manera discrecional por el nominador, por expreso mandato de la Ley. Sobre el particular, el artículo noveno de la Ley 27 de 1992, enseña: “De la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación de servicios. El nombramiento del empleado o escalafonado en la carrera deberá declararse insubsistente por la autoridad nominadora cuando haya obtenido una calificación de servicios no satisfactoria, por lo cual deberá oírse previamente el concepto no vinculante de la Comisión de

Personal. Contra el acto administrativo que declare la insubsistencia procederán los recursos de ley, con los cuales se entiende agotada la vía gubernativa. PARAGRAFO.- Esta decisión se entenderá revocada si interpuestos los recurso dentro del término legal, la administración no se pronunciare dentro de los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la presentación de los recursos. La autoridad competente que no resuelva el recurso respectivo dentro del plazo previsto, será sancionada de conformidad con la Ley 13 de 1984 y las normas concordantes. La Procuraduría ejercerá la vigilancia respectiva”. En verdad, la Sala observa que la administración se comprometió a calificar a la actora por su jefe inmediato, al final del período de prueba de los cuatro (4) meses, como se acredita con el documento de folio 19 del expediente, pero ocurre que tal calificación no se efectuó y al haber optado por prescindir de los servicios de la demandante, es innegable que el nominador actuó de manera caprichosa y en contravía de los principios fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa. De manera tal, que conforme a la filosofía de las normas transcritas y a los criterios expuestos por el señor Procurador Delegado en su concepto de folios 210 y siguientes, no existe duda de que los cargos endilgados contra el acto acusado, desviación de poder, falsa motivación y violación de normas superiores, tienen vocación de prosperidad. Considera la Sala que en tales circunstancias la señora Concepción Merchán Avendaño, gozaba de una estabilidad laboral similar a quien se

encuentra en período de prueba, vale decir, cuando se ha ingresado a la carrera por el sistema ordinario, mediante concurso de méritos, estabilidad que se extiende hasta cuando se defina la situación jurídica frente a la carrera administrativa. Por consiguiente, no era viable que la actora fuera desvinculada de la administración en la forma como se hizo, en ejercicio de la facultad discrecional del nominador, razón por la que el acto enjuiciado debe ser anulado. Consecuentemente con lo anterior, habrá de revocarse el fallo apelado. En mérito de lo dispuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVOCASE la sentencia de junio veintinueve (29) de mil novecientos noventa y nueve (1999), proferida por el Tribunal Administrativo del Risaralda, que declaró probada la excepción de caducidad y la inhibición para un pronunciamiento de fondo. En su lugar, se dispone:

3. Declárase la nulidad del oficio de abril 28 de 1995, suscrito por el Alcalde Municipal de Ventaquemada - Boyacá, con el cual prescinde de los servicios de la demandante, a partir del 1° de mayo siguiente.

2. Ordénase al Municipio de Ventaquemada - Boyacá, reintegrar a la señora CONCEPCION MERCHAN AVENDAÑO, identificada con cédula de ciudadanía número 40.026.615 de Tunja, al cargo de Profesional I de la UMATA en esa localidad, en los términos de la demanda vista en los folios 3 a 17 del

expediente.

3. Ordénase en consecuencia, el reconocimiento y pago de todos los sueldos, prestaciones y demás emolumentos, dejados de percibir por la demandante durante el tiempo en que permaneció cesante, desde la fecha de su retiro hasta cuando sea reintegrada al cargo.

El valor adeudado será ajustado en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la fórmula R = Rh índice final Indice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante a título de remuneración y prestaciones sociales, desde la fecha de su desvinculación hasta la ejecutoria de la presente sentencia, con inclusión de los reajustes de Ley, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de ésta Sentencia, por el índice inicial. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada salarial y para los demás emolumentos, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

4. Se advierte que en el presente caso no hay lugar a descuentos por concepto de lo que haya recibido la actora en otra u otras entidades oficiales, con ocasión de una presunta vinculación de orden laboral durante el término cesante en la UMATA de Ventaquemada (Boyacá).

5. Declárase que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios de la señora Concepción Merchán Avendaño.

6. El Municipio de Ventaquemada dará cumplimiento a la sentencia, dentro del término señalado en el artículo 176 del C.C.A.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. PUBLIQUESE EN LOS ANALES

DEL CONSEJO DE ESTADO.

La anterior decisión la estudio y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 13 de abril del año 2000.

SILVIO ESCUDERO CASTRO CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

SECRETARIA