CE-SEC2-EXP2000-N3247-99-2000

INSUBSISTENCIA EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVAImprocedente / CADUCIDAD DE LA ACCION - Improcedente, ella se cuenta a partir de la fecha de notificación o ejecución / EMPLEADO ESCALAFONADO - Es titular de prerrogativas Luis Arturo Serrano Monsalve, por conducto de apoderado y a través de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., pretende la nulidad del Decreto No. 000353 del 31 de marzo de 1.995, proferido por el Gobernador de Boyacá, por medio del cual declaró la insubsistencia del actor, en el cargo de Director del Hospital Psiquiátrico de Boyacá. En efecto, en el plenario obra el decreto en mención, sin motivación alguna y con la advertencia de que produce efectos fiscales “a partir de la fecha”. En el presente asunto la declaratoria de insubsistencia tuvo lugar el día 31 de marzo de 1.995 y la ejecución del mismo, aunque no aparece fecha cierta de su realización, es lo cierto que fue en fecha posterior al 4 de abril de 1.995, cuando apenas se le comunicaba al demandante sobre su retiro del servicio; en otras palabras, bajo ningún punto de vista se puede tomar la fecha de expedición del acto enjuiciado, sino como se infiere de la norma, el momento en que es enterado el interesado, que para la época eran la notificación o la ejecución. Es evidente que después del 31 de marzo de 1.995 el demandante continuó prestando servicios personales a la entidad, circunstancia que permite concluir que esa fecha no es posible tomarla para efectos de la caducidad de la acción, sino del 4 de abril de 1.995 en adelante, por lo cual se presentó en tiempo

la demanda. Así las cosas, el proveído impugnado merece ser revocado, y en su lugar la Sala entrará al estudio de fondo de las pretensiones de la demanda: Mediante resolución No. 3128 de 14 de septiembre de 1.994, el Secretario de Salud de Boyacá, en uso de sus atribuciones legales, resolvió conferir al actor comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, en calidad de Médico Psiquiatra del Hospital Psiquiátrico de Boyacá, para desempeñar el cargo de Director, con la acotación de que la comisión conferida no produce desmejora de los derechos que tiene Luis Arturo Serrano Monsalve como funcionario escalafonado en carrera administrativa. En otras palabras, no se permitió al demandante volver a ocupar el cargo que venía desempeñando antes del encargo, que era de médico especialista. El actor gozaba de las prerrogativas que otorga la carrera administrativa, y que una vez consolidado su status, el empleado tiene derecho a permanecer en el servicio siempre que cumpla con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes de su cargo, de suerte que sólo perderá su condición de funcionario de carrera en virtud de la ocurrencia de una cualquiera de las causales de retiro del servicio previstas en la Ley 61 de 1.987, aplicable a los empleados del sector de salud por expresa remisión del artículo 27 de la Ley 10 de 1.990. En estas condiciones, como el demandante se encontraba inscrito en carrera administrativa y no perdió los derechos de la misma al pasar a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción por encargo, tenía derecho a

que se le respetaran por parte de la entidad demandada las prerrogativas de la carrera administrativa. Así las cosas, como el demandante no fue retirado por una causa legal sino simplemente con declaratoria de insubsistencia, aparecen de manera evidente la ilegalidad y quebranto del orden jurídico superior, por lo que a juicio de la Sala las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar y en consecuencia, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil (2000).- Radicación número: 3247-99

Actor: LUIS ARTURO SERRANO MONSALVE

Demandado: DEPARTAMENTO DE BOYACA Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 9 de julio de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que se declaró inhibido para fallar las súplicas de la demanda incoada por LUIS ARTURO SERRANO MONSALVE contra del Departamento de Boyacá (Secretaría de Salud de Boyacá).

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Decreto No. 000353 del 31 de marzo de 1.995 proferido por el Gobernador de Boyacá, por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento hecho al actor, como Director del Hospital

Psiquiátrico de Boyacá. Que se ordene al Departamento de Boyacá –Secretaría de Salud-, reintegrar y reinstalar al actor en el cargo que ocupaba al momento de ser desvinculado del hospital, o a otro de igual o superior categoría. Igualmente, que se condene al ente demandado a pagar al actor el valor de los salarios, primas, bonificaciones, gastos de representación, bonificación de productividad, vacaciones y demás prestaciones sociales o cualquier otro concepto salarial o prestacional, con los aumentos o incrementos que cualquiera de ellos haya tenido, correspondientes al tiempo en que dure cesante el actor, en relación con el cargo del que fue desvinculado. Que se declare que para todos los efectos salariales prestacionales y laborales no ha existido solución de continuidad, entre la fecha de la desvinculación del actor y aquélla en que materialmente ocurra su reingreso al cargo que venía desempeñando. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como hechos en que se basan las anteriores pretensiones se citan los siguientes: “31. El Doctor Luis Arturo Serrano Monsalve, Médico Psiquiatra y Especialista en Administración Hospitalaria, ingresó al Hospital Psiquiátrico de Boyacá el 1 de agosto de 1.983, para desempeñar el cargo de Médico Psiquiatra, por nombramiento hecho mediante Resolución No. 216 del 3 de agosto de 1.983, proferida por el director del Hospital Psiquiátrico de Boyacá y Acta de Posesión No. 107 del 10 de agosto de 1.983,

posteriormente mediante decreto departamental No. 001330 del 14 de septiembre de 1.994, se le nombro (sic) en el cargo de director del Hospital Psiquiátrico de Boyacá, en ejercicio de una comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, en razón de ser un funcionario escalafonado en carrera administrativa. 3.2 El Gobernador de Boyacá, sin razón legal alguna, decidió declarar insubsistente el nombramiento hecho al doctor Luis Arturo Serrano Monsalve, como director del Hospital Psiquiatrico (sic) de Boyacá, a través del decreto No. 000353 del 31 de marzo de 1.995. 3.3 Al producirse la desvinculación del Doctor Luis Arturo Serrano Monsalve, del cargo de Director del Hospital Psiquiátrico de Boyacá, la persona que vino a reemplazarlo asumió las funciones de ese cargo sin acreditar ni reunir los requisitos y la experiencia previstos en la ley para el efecto, los establecidos específicamente en la resolución número 038 del 14 de marzo de 1.979, proferida por el director del hospital Psiquiátrico de Boyacá y debidamente aprobada por el Ministerio de Salud, a través del Jefe del Servicio Seccional de Salud de Boyacá, mediante la cual se expiden los estatutos para el referido hospital (Artículo 8). Igualmente la designación del reemplazo no se cumplió de acuerdo a la normatividad para proveerlo por cuanto con esa actuación no se produjo mejoramiento en la prestación del servicio público en salud. 3.4 En el período durante el cual el actor prestó sus servicios al Hospital Psiquiátrico de Boyacá, fue (sic) notoria su idoneidad,

responsabilidad, espíritu de colaboración, capacidad, decoro, honestidad y preparación permanentes, para responder con éxito a las transformaciones institucionales que en los últimos años viene adelantándose en el sistema Nacional de Salud; condiciones personales y profesionales que fueron objeto de reconocimiento por la comunidad y por sus compañeros y superiores, por la delicada misión que entraña el manejo de pacientes especiales. 3.5 El actor con anterioridad a su designación, como Director del Hospital Psiquiátrico de Boyacá, se desempeñó como Médico Auxiliar de Psiquiatría del referido hospital 1978 - 1980; posteriormente es enviado en comisión a realizar la Especialización en Psiquiatría en la Universidad de Antioquia a través del convenio Minsalud - Servicio Seccional de Salud de Boyacá e ICETEX; terminados los estudios de Psiquiatría es designado a partir del 1 de agosto de 1.983 médico psiquiatra del Hospital Psiquiátrico de Boyacá, entidad donde debía cumplir con la contraprestación de servicios profesionales en los términos del convenio atrás citado; El (sic) cargo de médico psiquiatra en la actualidad por acto administrativo aprobado por la Secretaría de Salud de Boyacá y refrendado por el Ministerio de Salud se homologo (sic) al de Médico Especialista. 3.6 La designación del Doctor Carlos augusto (sic) Sánchez Estupiñán en reemplazo del Doctor Luis Arturo Serrano Monsalve obedece a razones estrictamente políticas (por ser liberal el demandante) relacionadas con los compromisos

adquiridos por el Gobernador de Boyacá y el Secretario de Salud de Boyacá, durante su campaña electoral que terminó con su designación como Gobernador del Departamento y la elección de Juan (sic) de Jesús Cordova (sic) Suárez cabeza de lista en la cual forma parte en el segundo renglón el doctor Juan (sic) Manuel Corredor Fonseca hoy Secretario de Salud de Boyacá, reemplazando al actor por el Doctor Sánchez Estupiñán, quien tiene afinidad con el Gobernador de Boyacá y el secretario de Salud, su misma filiación política, pero ninguna con cargos administrativos de dirección del sector salud y muy escasa en tiempo y calidad como profesional médico. 3.7 Con la llegada del nuevo Gobierno Departamental en cabeza del Doctor José Benigno Perilla Piñeros, se designó a Manuel Corredor Fonseca como Secretario de Salud de Boyacá, de filiación política conservador, y quien como quedó establecido, participó en listas para la Asamblea Departamental para el presente período electoral y eventualmente será diputado, por falta temporal o absoluta del principal, destacando que el aval para su inscripción como candidato a la asamblea fue otorgado por el representante a la cámara Víctor Manuel Buitrago, de filiación conservadora, quien a su vez tenía poder para avalar candidaturas por ese sector político por el director del partido conservador Fabio Valencia Cossio, al igual que su nominador, persona que se ha dedicado a excluir del sector salud a quienes tengan filiación política diferente a la suya, para reemplazarlos por sus copartidarios que participaron con él en la campaña electoral de 1.994, para elegir Gobernador del Departamento y

Diputados a la Asamblea de Boyacá entre otros. 3.8 El Doctor Juan (sic) Manuel Corredor Fonseca participó como aspirante a la Asamblea Departamental de Boyacá, en el segundo renglón dentro de la lista encabezada por el hoy diputado Juan (sic) de Jesús Córdoba Suárez, en la lista inscrita a nombre del partido conservador para el péríodo constitucional comprendido entre el primero de enero de 1.995 y el treinta y uno de diciembre de 1.997, en elección realizada el 30 de octubre de 1.994. 3.9 El Doctor Juan (sic) Manuel Corredor Fonseca, fue designado Secretario de Salud de Boyacá por el actual Gobernador del Departamento, y se encuentra en ejercicio de su cargo realizando toda clase de actuaciones orientadas a vincular en el sector de la salud a sus correligionarios políticos, persiguiendo en forma arbitraria a quienes tienen la calidad de liberales, en grave perjuicio de la prestación del Servicio Público de Salud, al que le ha quitado toda importancia para atribuírsele a la organización política a la que pertenece, es decir, sus determinaciones han estado todas orientadas a beneficiar al partido conservador”. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Nacional, artículos 2, 6, 13, 25, 121 y 125; artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 6 de la Ley 74 de 1.968; artículo 26 del Decreto 2400 de 1.968; artículos 107 y 109 del Decreto 1950 de 1.973; Ley 13 de 1.984 y Decreto Reglamentario NO. 482 de 1.985; artículos 26 y

29 de la Ley 10 de 1.990. LA SENTENCIA El A quo se declaró inhibido para fallar el fondo del asunto (fls. 228-235); al respecto manifestó que el acto 353 de marzo 31 de 1.995, según la constancia obrante a folio 48 del expediente, se dictó y ejecutó el 31 de marzo de 1.995. A folio 183 aparece sello de la Dirección Seccional de Administración Judicial, Oficina Judicial de Tunja, el cual fue diligenciado indicando que la demanda fue presentada el 3 de agosto de 1.995, lo que quiere decir que ya habían transcurrido los cuatro meses que la ley concede para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Cabe mencionar que cuando el actor ejerció la acción ella había caducado. Dada la caducidad de la acción en el sub exámine, ello impide un pronunciamiento de fondo, por lo que el A quo dictó un fallo inhibitorio. EL RECURSO El actor interpuso recurso de apelación con la sustentación visible a folios 240-241;al respecto manifestó su inconformidad de la siguiente manera: “Resulta ser que el Tribunal aprecia que ha ocurrido la caducidad de la acción a partir de la certificación que la parte demandante aporta, para acreditar la última asignación mensual devengada por el doctor LUIS ARTURO SERRANO MONSALVE, en el cargo de Director del Hospital Psiquiátrico de Boyacá. Lo cierto, en este asunto, consiste en apreciar, que el Decreto 000353 del 31 de marzo de 1.995, fue notificado al demandante por el Jefe de la Sección de personal de la Secretaría de Salud de Boyacá,

mediante oficio C.E. 043 del 4 de abril de 1.995, por manera que el término de caducidad se contabilizaría desde entonces, ateniéndonos al tenor del artículo 136 del C.C.A. Pero adicionalmente, el cargo de Director del Hospital Psiquiátrico de Boyacá, y la oficina de la Dirección, fue entregada por el demandante a su sucesor, el día 10 de abril de 1.995, como consta en el ata adjunta, elaborada con ocasión de la entrega de bienes pertenecientes al inventario”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES LUIS ARTURO SERRANO MONSALVE, por conducto de apoderado y a través de la acción de que trata el artículo 85 del C.C.A., pretende la nulidad del Decreto No. 000353 del 31 de marzo de 1.995, proferido por el Gobernador de Boyacá, por medio del cual declaró la insubsistencia del actor, en el cargo de Director del Hospital Psiquiátrico de Boyacá. En efecto, a folio 52 del plenario obra el decreto en mención, sin motivación alguna y con la advertencia de que produce efectos fiscales “a partir de la fecha”. Conviene acotar, en primer lugar, que la Sala no comparte la preceptiva que manejó el Tribunal para declarar probada la excepción de caducidad de la acción y dictar un fallo inhibitorio. Según las voces del artículo 136 del C.C.A., vigente para la fecha, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducaba al cabo de cuatro meses

contados a partir de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. En el presente asunto la declaratoria de insubsistencia tuvo lugar el día 31 de marzo de 1.995 y la ejecución del mismo, aunque no aparece fecha cierta de su realización, es lo cierto que fue en fecha posterior al 4 de abril de 1.995, cuando apenas se le comunicaba al demandante sobre su retiro del servicio; en otras palabras, bajo ningún punto de vista se puede tomar la fecha de expedición del acto enjuiciado, sino como se infiere de la norma, el momento en que es enterado el interesado, que para la época eran la notificación o la ejecución. Aún más, con fecha 12 de abril de 1.995 (fl. 213, cuaderno de anexos), el Jefe de Sección de Personal de la Secretaría de Salud comunica al demandante que debe continuar desempeñando sus funciones como Médico Especialista en el Hospital Psiquiátrico de Boyacá, teniendo en cuenta que mediante decreto departamental fue desvinculado del cargo de Director de la mencionada Institución. En estas condiciones, es evidente que después del 31 de marzo de 1.995 el demandante continuó prestando servicios personales a la entidad, circunstancia que permite concluir que esa fecha no es posible tomarla para efectos de la caducidad de la acción, sino del 4 de abril de 1.995 en adelante, por lo cual se presentó en tiempo la demanda. Así las cosas, el proveído impugnado merece ser revocado, y en su lugar la Sala entrará al estudio de fondo de las pretensiones de la demanda: Del acervo probatorio se tiene que el 9 de mayo de 1.995 (fl. 210, cuaderno

de anexos), el Director del Hospital Psiquiátrico de Boyacá, dirigió comunicación al demandante en el sentido de que no tiene efectos legales la comunicación de abril 12 de 1.995 por cuanto no existe vinculación laboral desde el día en que le fue notificada la declaratoria de insubsistencia en el cargo de Médico Director de la Institución. Efectivamente, el Dr. SERRANO MONSALVE fue nombrado Director del Hospital Psiquiátrico de Boyacá, el 14 de septiembre de 1.994 (fl. 36), a través del Decreto No. 001330. Mediante resolución No. 3128 de 14 de septiembre de 1.994 (fls. 17-18), el Secretario de Salud de Boyacá, en uso de sus atribuciones legales, resolvió conferir al actor comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, en calidad de Médico Psiquiatra del Hospital Psiquiátrico de Boyacá, para desempeñar el cargo de Director, con la acotación de que la comisión conferida no produce desmejora de los derechos que tiene LUIS ARTURO SERRANO MONSALVE como funcionario escalafonado en carrera administrativa. En otras palabras, no se permitió al demandante volver a ocupar el cargo que venía desempeñando antes del encargo, que era de médico especialista. En efecto, a folio 35 del plenario fue incorporada la Resolución No. 5859 de 9 de septiembre de 1.991, mediante la cual el Secretario General del Departamento Administrativo del Servicio Civil inscribió en el escalafón de la carrera administrativa al Dr. SERRANO MONSALVE como Médico Especialista.

Significa lo anterior que el actor gozaba de las prerrogativas que otorga la carrera administrativa, y que una vez consolidado su status, el empleado tiene derecho a permanecer en el servicio siempre que cumpla con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes de su cargo, de suerte que sólo perderá su condición de funcionario de carrera en virtud de la ocurrencia de una cualquiera de las causales de retiro del servicio previstas en la Ley 61 de 1.987, aplicable a los empleados del sector de salud por expresa remisión del artículo 27 de la Ley 10 de 1.990. En estas condiciones, como el demandante se encontraba inscrito en carrera administrativa y no perdió los derechos de la misma al pasar a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción por encargo, tenía derecho a que se le respetaran por parte de la entidad demandada las prerrogativas de la carrera administrativa. Así las cosas, como el demandante no fue retirado por una causa legal sino simplemente con declaratoria de insubsistencia, aparece de manera evidente la ilegalidad y quebranto del orden jurídico superior, por lo que a juicio de la Sala las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar y en consecuencia, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Revócase la sentencia de 9 de julio de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual declara la inhibición para un pronunciamiento de fondo, en el juicio promovido por LUIS ARTURO SERRANO.

En su lugar, se dispone: 1º. Decrétase la nulidad del Decreto No. 000353 del 31 de marzo de 1.995 proferido por el Gobernador de Boyacá, por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento hecho al actor, como Director del Hospital Psiquiátrico de Boyacá. 2º. Ordénase al Departamento de Boyacá –Secretaría de Saludreintegrar al actor al cargo de Médico Especialista que ocupaba antes de ser encargado Director del Hospital Psiquiátrico de Boyacá o a otro de igual o superior categoría. 3º. Condénase al ente demandado a pagar al actor el valor de los salarios, primas, bonificaciones, gastos de representación, bonificación de productividad, vacaciones y demás prestaciones sociales o cualquier otro concepto salarial o prestacional, con los aumentos o incrementos que cualquiera de ellos haya tenido, correspondientes al tiempo en que dure cesante el actor, en relación con el cargo del que fue desvinculado. 4º. Declárase que para todos los efectos salariales prestacionales y laborales no ha existido solución de continuidad, entre la fecha de la desvinculación del actor y aquella en que materialmente ocurra su reingreso al cargo que venía desempeñando. 5º. Las sumas anteriores deberán ser ajustadas conforme al artículo 178 del C.C.A., en donde: R= R.H. INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante desde la fecha del retiro y hasta el momento en que sea reintegrado, por el guarismo que resulte de

dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos al momento del retiro. 6º. Declárase que para todos los efectos legales no constituye doble asignación recibida del Tesoro Público, o de empresa o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, lo percibido por el libelista desde la fecha de retiro del cargo hasta la del reintegro, y que por lo mismo, no podrá deducírsele suma alguna por tal concepto, debiendo reconocerse al punto el carácter de intangible de lo recibido por el actor en dicho interregno. 7º. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE. PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL

CONSEJO DE ESTADO.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 6 de abril de 2.000.-

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO SILVIO ESCUDERO CASTRO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria