CE-SEC2-EXP2000-N3278-99-2000

DIPUTADOS - Régimen prestacional / PENSION DE JUBILACION - Las normas sobre reajuste para congresistas no se hacen extensivas a los Diputados El Departamento de Córdoba, por conducto de apoderado, pretende mediante la presente acción la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 00079 del 24 de julio de 1.997, mediante la cual la Secretaría de Hacienda Departamental de Córdoba resolvió modificar el artículo 1º de la Resolución No.185 de abril 7 de 1.976, en lo referente a la cuantía. En consecuencia, el Departamento de Córdoba pretende que se declare que no está obligado a continuar pagando la pensión en los términos del acto anulado, sino con base en la resolución que la concedió inicialmente. Así las cosas, los congresistas y diputados gozan de las mismas prestaciones e indemnizaciones consagradas para los servidores públicos, pero son las prestaciones e indemnizaciones a las que se refiere la Ley 6° de 1.945, estatuto que no contempla el reajuste o la reliquidación de la pensión de jubilación. En efecto, el artículo 17 de la Ley 6° de 1.945 relaciona las prestaciones y consagra la pensión de jubilación, pero no incluye su reliquidación o reajuste, la que tampoco está prevista en las Leyes 4° de 1.966 y 5° de 1.969. En este orden de ideas, y en desarrollo del artículo 17 de la Ley 4° de 1.992, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1359 de 1.993 mediante el cual se establece un régimen especial de

pensiones, así como el reajuste y sustituciones de las mismas, aplicables a los senadores y representantes a la Cámara. El artículo 1º del citado Decreto, enseña lo siguiente: “El presente Decreto establece íntegramente y de manera especial el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4° de 1.992 tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara”. Y en el artículo 18 ibídem, señaló: “La reglamentación contenida en este Decreto es de carácter especial para quienes tuvieren la calidad de Senadores o Representantes a la Cámara. En consecuencia no afectará el régimen prestacional de los demás empleados al servicio del Congreso de la República”. Dirá entonces la Sala, que la norma en este caso no hace referencia a los Diputados, en ninguno de sus preceptos, y por lo tanto mal puede pretenderse se les hagan extensivos estos privilegios. No está demostrado en el sub lite, que el demandado, jubilado como ex diputado, se hubiese reincorporado al servicio público en calidad de Congresista por un año continuo o discontinuo, que sería la única forma para ser beneficiario de la reliquidación de la pensión en los términos del Decreto 1359 de 1.993. Esta última preceptiva, que sí consagra el reajuste pensional es aplicable exclusivamente a los Congresistas. Del carácter especial de la norma comentada se concluye necesariamente que para eventos como el del actor, el reajuste de la pensión de jubilación se rige por las normas generales sobre la materia, o sea por

lo dispuesto en la Ley 171 de 1961, concretamente el artículo 4.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santa Fe de Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil (2000).

Radicación número: 3278-99

Actor: DEPARTAMENTO DE CORDOBA

Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA DEL DEPARTAMENTO DE CORDOBA Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia del 21 de julio de 1999, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba accedió parcialmente a las súplicas de la demanda formulada por el Departamento de Córdoba contra la resolución No 00079 del 24 de julio de 1997, expedida por el Fondo Territorial de Pensiones y División de Cesantías - Secretaria de Hacienda - del Departamento.

LA DEMANDA Estuvo enderezada a obtener la nulidad de la resolución 00079 del 24 de julio de 1997, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una reliquidación de pensión de jubilación al señor Jorge Alberto Hoyos Lyons, por el Fondo Territorial de Pensiones y División de Cesantías del Departamento de Córdoba. Que se declare que el Departamento de Córdoba no está obligado a continuar pagando la pensión en los términos del acto anulado, sino con base en la resolución que concedió la pensión inicialmente. Que como consecuencia de lo anterior se condene al demandado a

reintegrar las sumas recibidas con ocasión de la expedición del acto anulado, debidamente actualizadas y con intereses, por haber obrado de mala fe. Su petitum lo basó el libelista en los siguientes hechos: “Primero: Al señor JORGE ALBERTO HOYOS LYONS, mediante Resolución No 185 de fecha abril 7 de 1976, emanada de la extinta Caja de previsión Social de Córdoba, se le reconoció una pensión vitalicia de jubilación por servicios prestados al Municipio de Sabagún, la Nación y como Diputado a la Asamblea Departamental de Córdoba. “Segundo: El mencionado señor venía disfrutando regularmente de su pensión en los términos que le fué reconocida, hasta el día 24 de julio de 1997, cuando mediante la Resolución No 00079 le fué reliquidada, con fundamento en la ordenanza No 03 de 1980 y el Decreto 1359 de 1993. “Tercero: En firme el acto administrativo que acabo de mencionar, en pensionado pretende que se le pague la suma reconocida por dicho acto. “Cuarto: Además de ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto demandado genera serios perjuicios al erario departamental, minora indebidamente su patrimonio, ya que para la vigencia fiscal del presente año el valor de la pensión del demandado asciende a la suma de $6.774.313.00 y por concepto de las mesadas supuestamente dejadas de percibir en nómina, reclama la suma de $137.818.698.00.”

NORMAS VIOLADAS

Artículo 229 de la Constitución Nacional; artículo 4 de la ley 171 de 1961. LA SENTENCIA El A QUO accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En tal sentido destaca primero el régimen legal que se tomó en cuenta para reliquidar y reajustar la pensión del demandado, la normatividad para los diputados, antes y después de la vigencia de la Constitución de 1991. Posteriormente establece la relación y las variables existentes entre los regímenes salariales y prestacionales de los Diputados y Congresistas. Y finalmente concluye que la resolución acusada se encuentra viciada de incompetencia, desviación de poder, falsa motivación y además es violatoria del régimen en que se funda por ser inaplicable al asunto las normas invocadas, pues están referidas a eventos de otra naturaleza. Para el efecto argumenta, que el departamento de Córdoba a través del Fondo Territorial de Pensiones y Cesantías, carece de competencia para aplicar el decreto 1359 de 1993, reajustando la pensión a jubilados exdiputados; por cuanto dicho decreto contiene el régimen especial y exclusivo para los Congresistas, y el reajuste especial de la pensión, que autorizó, es sólo aplicable, por una vez, a quienes se hubiesen jubilado como Congresistas con anterioridad a la Ley 4ª/92. Que la resolución No 00079 está viciada de desviación de poder, según su primera motivación y conforme el requisito exigido en el decreto 1359; ya que el beneficiario que tiene la calidad de jubilado como diputado, no cumple la

condición sine qua non, que exige el decreto de ser jubilado como congresista y sin incorporación en otro cargo que le hubiese implicado el reajuste de la pensión; y de cumplir los requisitos exigidos, el reajuste sería competencia del Fondo de previsión del Congreso. Tampoco está demostrado ni hace alusión la motivación del acto acusado, a que el jubilado exdiputado, se hubiese reincorporado al servicio público como Congresista y haya permanecido en esa función por lapso de un (1) año, continuo o discontinuo; que sería la única forma de acceder a la reliquidación y obtener el reajuste de pensión como Congresista. Así mismo, incurre el acto censurado, en falsa motivación, en razón al invocar las leyes 4º de 1976 y 71 de 1988, que si bien se refieren al reajuste de pensión, esto es, al reajuste automático o de oficio que a partir de la ley 71, se reconoce cada vez y en el mismo porcentaje en que se incremente el salario mínimo legal mensual, en nada se refieren a la reliquidación ni reajuste especial de pensión. Por otra parte, la Ordenanza 03 de 1980 de la Asamblea de Córdoba invocada, en relación con los Diputados se limita a reiterar el art. 55 del C.R.D., señalando que tienen sueldo y gastos de representación igual a los Congresistas; ese es su único alcance y no otro como se pretende, pues no se refiere a prestaciones sociales, y no podría hacerlo, por cuanto las Asambleas carecen de competencia para ello. La anterior argumentación de carácter jurídico, por su naturaleza y

sus alcances económicos, son causas indubitables y suficientes que fuerzan la declaratoria de nulidad absoluta de la resolución demandada, como en efecto se declara. Al solicitarse el reintegro de lo indebidamente pagado; conforme el artículo 136 - 2 C.C.A, in fine, la Sala no encuentra demostrada la actuación de mala fe del beneficiario, lo cual impide ordenar el reintegro. No obstante las mesada aún no canceladas, reconocidas con retroactividad, no podrán pagarse en razón de que la anulación del acto acusado tiene efectos retroactivos. Por otra parte al referirse a el concepto emitido por la abogado ORLIX RICARDO DE NIEVES, con el visto bueno del Secretario Jurídico de la Gobernación, doctor DIEGO ROBERTO DE LA OSSA VELASQUEZ, en donde se autoriza al Fondo de Pensiones a acceder a la solicitud de reajuste; se dice que dicho dictamen carece del mínimo razonamiento jurídico, en ausencia de confrontación de presupuestos fácticos y normativos y que dada su naturaleza de dictamen vinculante, en el que temerariamente se invocan, como título jurídico, normas inaplicables y ajenas a la materia, (Dto. 1359/93; Ord. 03/80; leyes 4ª/76; 71/88), y que determinó la expedición del acto administrativo, sin duda puede configurar para sus autores, profesionales del derecho, al igual que para quien expidió el acto, una conducta irregular que impone a la Sala, solicitar a la Contraloría Departamental y a la Fiscalía General de la Nación, las investigaciones de su competencia para determinar responsabilidades.

EL RECURSO La parte actora apeló la anterior decisión. A tal efecto argumenta que el sustento fundamental de la resolución acusada es la ordenanza 03 de 1980, pero que tanto el agente del Ministerio Público como el Tribunal lo desconocen. Que el Tribunal, centra su atención en una posible violación del artículo 4 de la ley 171 de 1961, pero que el reajuste pensional que solicitó nunca lo basó en esa reincorporación de que trata el citado artículo, ni mucho menos la entidad que profirió el acto acusado dijo que ese artículo era aplicable al caso controvertido. Que el reajuste - no reliquidación - se formuló al Departamento de Córdoba y éste lo concedió basándose en los postulados de la ordenanza 03 de 1980, la cual, como aparece demostrado en el expediente, conserva todo su valor vinculante, por lo tanto, es de estricto cumplimiento de todos los asociados. Que igualmente el Tribunal desacierta al confundir los términos reajustar y reliquidar. Pues lo que hace la resolución acusada es modificar la resolución de la extinta Caja Departamental de Previsión Social que le había reconocido una pensión vitalicia de jubilación. La palabra modificar que utiliza esta resolución comulga con la acepción reajustar y no con reliquidar de que habla el artículo 4 de la ley 171 de 1961. Que el Tribunal pregona la vigencia del artículo 55 del código de régimen departamental. Pero al observarse dicho artículo se evidencia que es del mismo tenor de la ordenanza 03 de 1980 de la asamblea de Córdoba, que se tuvo

en cuenta por la administración departamental para reajustar la pensión de jubilación del demandado, y no fue el artículo 4º de la ley 171 de 1961, como lo pregona el Tribunal en su fallo ultra y extrapetita. Que aunque el tribunal acepta, que los diputados por todo concepto pueden devengar una suma igual a la que reciben los Congresistas como sueldo básico, y gastos de representación, en el caso de autos no esta demostrado que la pensión sobrepasa el valor que tienen asignado los congresistas por concepto de sueldo básico y gastos de representación. Es posible que la pensión sea inferior, igual o superior a esos dos conceptos de factores salariales de los congresistas, y desde este punto de vista, no se ve la violación de la ley por parte del demandado. Le correspondía a la demandante - Gobernación de Córdobademostrar que la pensión del demandado sobrepasa dicho valor. Y al no hacerlo, jamás debió el tribunal acceder a las pretensiones de la demanda. Que desde la presentación de la demanda se ha venido diciendo que el acto acusado fue expedido por el Fondo Territorial de Pensiones y División de Cesantías de el Departamento de Córdoba, lo cual constituye un verdadero desacierto, pues ese Fondo fue creado por medio del decreto ordenanzal No 000505 de junio de 1995, emanado de la Gobernación de Córdoba. En el decreto citado se dice que el Fondo carece de personería jurídica, y como tal no puede figurar como parte procesal, mucho menos comprometer al departamento de Córdoba. Conforme a ese mismo decreto es la Secretaría de Hacienda, por

delegación expresa del Gobernador, la que lleva la representación de el Departamento de Córdoba en todo lo que tenga que ver con prestaciones sociales autoridad diferente a la que en verdad expidió el acto . Y concluye que por este hecho es procedente la revocatoria de la sentencia apelada, o en su defecto, se declare que tanto el tribunal administrativo de córdoba, como el Honorable Consejo de Estado están inhibidos para un pronunciamiento de fondo por razón a que no se estimo en según su parecer la cuantía. CONSIDERACIONES El Departamento de Córdoba, por conducto de apoderado, pretende mediante la presente acción la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 00079 del 24 de julio de 1.997 (folios 34 - 35), mediante la cual la Secretaría de Hacienda Departamental de Córdoba resolvió modificar el artículo 1º de la Resolución No.185 de abril 7 de 1.976, en lo referente a la cuantía, quedando de la siguiente manera: “Reconocer al señor JORGE ALBERTO HOYOS LYONS ya identificado, el derecho a disfrutar de pensión vitalicia de jubilación, por valor de TRES MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL SETESCIENTOS VEINTISEIS PESOS ($3.231.726) a partir del 1º de enero de 1.994”. Para fundamentar lo anterior, la Secretaría de Hacienda Departamental, advirtió que según la Ordenanza No. 03 de 1.980, expedida por la Asamblea Departamental de Córdoba, los diputados son igualados a los

Honorables Senadores de la República, en lo referente a la asignación básica mensual y demás factores salariales devengados, y como la resolución No. 290 de abril 30 de 1990 no estableció en forma correcta la igualdad que se da entre los senadores y diputados es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación de JORGE HOYOS LYONS. Como disposiciones aplicables para el reconocimiento de la reliquidación se citaron la Ley 71 de 1.988; 4° de 1.976, Ley 75 de 1.978; Decreto 1359 de 1.993 y la Ordenanza 03 de 1.980. En consecuencia, el Departamento de Córdoba pretende que se declare que no está obligado a continuar pagando la pensión en los términos del acto anulado, sino con base en la resolución que la concedió inicialmente. Según las voces del artículo 7º de la Ley 48 de 1.962, incorporado como artículo 56 en el Código de Régimen Departamental, se determinó que: “Los miembros del Congreso y de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6° de 1.945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen”. Esta norma también se encuentra contenida en el artículo 4° de la Ley 5° de 1.969. De otra parte el artículo 3º de la Ley 5° de 1.969,señala la forma de computar el tiempo y la asignación de los diputados y congresistas, con el siguiente tenor literal: “Los períodos de sesiones ordinarios o extraordinarios ... se computarán en materia de tiempo y

de asignación como si el congresista o diputado hubiese laborado y percibido durante los doce meses idénticas asignaciones...” Así las cosas, los congresistas y diputados gozan de las mismas prestaciones e indemnizaciones consagradas para los servidores públicos, pero son las prestaciones e indemnizaciones a las que se refiere la Ley 6° de 1.945, estatuto que no contempla el reajuste o la reliquidación de la pensión de jubilación. En efecto, el artículo 17 de la Ley 6° de 1.945 relaciona las prestaciones y consagra la pensión de jubilación, pero no incluye su reliquidación o reajuste, la que tampoco está prevista en las Leyes 4° de 1.966 y 5° de 1.969. Ahora bien, el artículo 1º de la Ley 19 de 1.987 establece en su inciso segundo lo siguiente: “Los congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso, con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al Fondo no podrá ser inferior a un (1) año en forma continua o discontinua”. Y en su inciso primero, concede el goce de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, únicamente a aquellas personas que estén legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento. En otras palabras son los congresistas, los empleados del Congreso, y los del Fondo

mismo, según se desprende de los artículos 15 - 1 y 20 de la Ley 33 de 1.985. De otro lado, el artículo 12 de la Ley 4° de 1.992, dispuso que: “El Régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad”. En este orden de ideas, y en desarrollo del artículo 17 de la Ley 4° de 1.992, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1359 de 1.993 mediante el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como el reajuste y sustituciones de las mismas, aplicables a los senadores y representantes a la Cámara. El artículo 1º del citado Decreto, enseña lo siguiente: “El presente Decreto establece íntegramente y de manera especial el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4° de 1.992 tuvieren la calidad de Senador o Representante a la Cámara”. Y en el artículo 18 ibídem, señaló: “La reglamentación contenida en este Decreto es de carácter especial para quienes tuvieren la calidad de Senadores o Representantes a la Cámara. En consecuencia no afectará el régimen prestacional de los demás empleados al servicio del Congreso de la República”. Dirá entonces la Sala, que la norma en este caso no hace referencia a los Diputados, en ninguno de sus preceptos, y por lo tanto mal puede

pretenderse se les hagan extensivos estos privilegios. Este reajuste de que trata el artículo 17 del Decreto 1359, es especial para los Congresistas jubilados, por una sola vez y solamente para quienes con anterioridad a la vigencia de la Ley 4° de 1.992, se hubieren jubilado como Congresistas. No está demostrado en el sub lite, que el demandado, jubilado como ex diputado, se hubiese reincorporado al servicio público en calidad de Congresista por un año continuo o discontinuo, que sería la única forma para ser beneficiario de la reliquidación de la pensión en los términos del Decreto 1359 de 1.993. Esta última preceptiva, que sí consagra el reajuste pensional es aplicable exclusivamente a los Congresistas. Del carácter especial de la norma comentada se concluye necesariamente que para eventos como el del actor, el reajuste de la pensión de jubilación se rige por las normas generales sobre la materia, o sea por lo dispuesto en la Ley 171 de 1.961, concretamente el artículo 4°, que a la letra dice: “El pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios...”. Las anteriores argumentaciones son suficientes para confirmar la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia de 21 de julio de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el Departamento de Córdoba.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su reunión del día 27 de abril de 2000.

SILVIO ESCUDERO CASTRO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria