CE-SEC2-EXP2000-N43-99-2000

DOCENTES - Traslado en la modalidad de permuta / TRASLADO DE DOCENTES - Requisitos para la modalidad de permuta Concluye la Sala que no podía la entidad departamental prestar su concurso para llevar a término el trámite del traslado por permuta y una vez concluido éste determinar la negativa de nombramiento de la interesada en el cargo municipal pretendido. Ningún asidero encuentra la Sala al argumento de la apelante, que por demás resulta censurable, sobre el incumplimiento del artículo 3º del Decreto 1706 de 1989, según el cual el perfeccionamiento de la posesión requiere acreditar los actos de traslado de los dos permutantes, porque es a todas luces evidente que el incumplimiento provino de su parte, como quiera que el Distrito Capital profirió el acto que ubicó a la docente Lida Flor Rojas Angel en el cargo del que hasta entonces fue su titular la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Santa Fe de Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero del año dos mil (2000) Radicación número: 43-99

Actor: LUZ STELLA AGRAY VARGAS Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 1º de octubre de 1998, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso promovido por LUZ STELLA AGRAY VARGAS contra dicho Departamento.

ANTECEDENTES LUZ STELLA AGRAY VARGAS, por conducto de apoderado y a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda contra el Departamento del Tolima “y/o el Municipio de Ortega”, para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio DAF - 1007 de 30 de julio de 1997, por el cual el Jefe de la División Administrativa y Financiera de la Gobernación del Tolima “negó la permuta libremente convenida entre las profesoras LIDA FLOR ROJAS ANGEL y LUZ STELLA AGRAY VARGAS”. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la parte demandada acepte la permuta y ordene el nombramiento de la actora en el municipio de Ortega, en el cargo de docente y en iguales condiciones laborales a las que venía desempeñando en la Escuela Distrital de Santa Rita Sur Oriental en Santafé de Bogotá D.C.; pide así mismo, se declare que no existió solución de continuidad y se ordene el reconocimiento y pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que quedó desvinculada del cargo hasta que se haga efectiva la aceptación de la permuta y el nombramiento. Expresó que se hallaba clasificada en el grado 9 del Escalafón Nacional Docente y se desempeñaba como tal en la Escuela Distrital Santa Rita Sur Oriental en Santa Fe de Bogotá D.C.; que en el año 1995 dio inicio al trámite de la permuta libremente convenida con la docente LIDA FLOR ROJAS ANGEL

vinculada al Fondo Educativo Regional del Departamento del Tolima, ubicada en el Núcleo Escolar Rural Olaya Herrera del municipio de Ortega (Tolima) - sección primaria; que mediante Decreto 628 de septiembre 30 de 1996 la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá aceptó la permuta y ordenó el traslado - nombramiento al Distrito, de la Docente LIDA FLOR ROJAS ANGEL. Manifestó que el acto cuestionado hizo mención a la ausencia del concepto de la JUDI y a la imposibilidad de ordenar permuta alguna para la fecha, por cuanto la docente LIDA FLOR ROJAS había sido objeto de traslado nombramiento por parte del Distrito y los actos administrativos que ordenan permutas deben ser expedidos en forma simultánea para efectos de la continuidad; que el citado acto expuso igualmente como razón el hecho de hallarse para entonces ya desvinculada la actora. Expresó que quedó desvinculada del cargo desde el 29 de octubre de 1996; que los artículos 61 y 4º del Decreto Ley 2277 de 1979 y el Decreto 180 de 1982 autorizan el traslado por virtud de la permuta; que para el caso sub judice el literal g) del artículo 158 de la Ley 115 de 1994 no exige concepto previo de la Junta de Escalafón, sino la solicitud al Ministerio de Educación Nacional para que gestione los traslados entre departamentos y distritos, de conformidad con el artículo 6º de la Ley 60 de 1993. LA SENTENCIA El Tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Municipio de Ortega (Tolima), desestimó las demás

excepciones propuestas y accedió a las súplicas de la demanda, condenando al Departamento del Tolima. Expresó el a quo que la demandante acreditó reunir los requisitos de ley para el cargo que aspiraba ocupar en razón de la “permuta”; que se contaba con la disponibilidad presupuestal; que la “permuta” es una modalidad de traslado y que por ello requiere también del cumplimiento del requisito consagrado en el literal g) del artículo 158 de la Ley 115 de 1994 que conserva su vigencia frente al Decreto 1140 de 1995 que asigna a las juntas departamentales y distritales de educación la función de emitir concepto previo a los traslados del personal docente entre municipios o dentro del Distrito y solicitar al Ministerio de Educación su gestión dentro del término. Agregó que en el sub judice el traslado iba a realizarse de un distrito a un departamento y que por ello no se requería concepto para efectuar la permuta solicitada; concluyó que la razón dada para no acceder a la misma vicia el acto demandado. LA APELACION El Departamento del Tolima a través de su apoderado, solicita se revoque la sentencia recurrida y, en su lugar, no se acceda a las súplicas de la demanda. Insiste en la excepción propuesta en la contestación de la demanda, sobre la ausencia de decisión en el oficio demandado que el apelante denomina inexistencia de acto administrativo; que el oficio enjuiciado no definió la petición efectuada y fue proferido por un funcionario sin competencia, que simplemente expresó una mera apreciación de la situación planteada, relativa a la

inobservancia de la norma legal. Señala que el Decreto 1140 de 1995 prohibió la permuta y determinó que la vinculación debía hacerse en nueva plaza y mediante la aprobación de los requisitos, trámite que no asumió la actora; que dentro del proceso se hizo saber que la libelista se presentó a ocupar el cargo objeto de la permuta tiempo después, cuando ya no estaba vacante. Manifestó así mismo, que el Tribunal al disponer que el Departamento aceptara la permuta y dispusiera el nombramiento de la actora como docente del municipio de Ortega, está coadministrando al ordenar la aceptación y expedición de actos sin la aprobación expresa del órgano competente; que darle connotación de acto administrativo al oficio demandado es establecer jurisprudencialmente que funcionarios de cualquier rango expidan actos administrativos, cuando aquel ni siquiera plasmó la intención de aceptar o no la petición de la docente. ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación solicita se confirme la sentencia apelada. Estimó que el oficio demandado no es un simple acto de información, por cuanto reitera la negativa de ordenar el traslado - permuta de la actora; que las docentes LIDA FLOR ROJAS ANGEL y LUZ STELLA AGRAY VARGAS completaron la documentación requerida el 20 de septiembre de 1996 y el Distrito expidió el acto de traslado de aquella el día 30 siguiente; que así mismo, el concepto previo no se requería sino la solicitud del Ministro de Educación, conforme lo señala el literal g) del artículo 158 de la Ley 115 de 1994

y se halla demostrado que tal exigencia fue satisfecha, así como la mora del Departamento para cumplir su parte con el traslado referido. CONSIDERACIONES Se demanda el acto administrativo contenido en el oficio DAF - 1007 de 30 de julio de 1997, por el cual el Jefe de la División Administrativa y Financiera de la Gobernación del Tolima “negó la permuta libremente convenida entre las profesoras LIDA FLOR ROJAS ANGEL y LUZ STELLA AGRAY

VARGAS”.

El oficio demandado (f. 2) dio contestación a la petición elevada por la actora, según consigna el mismo, relativa al traslado en la modalidad de permuta que fue objeto de trámite, por virtud del cual la actora pretendía su transferencia al municipio de Ortega (Tolima) y la docente LIDA FLOR ROJAS ANGEL fue efectivamente trasladada al Distrito Capital al cargo que hasta entonces había ocupado la demandante, como docente de la División de Educación Básica Primaria, según se lee en el Decreto de traslado 628 de 30 de septiembre de 1996 que reposa a folio 15. El acto acusado esgrimió como razones de la negativa del traslado las siguientes: la ausencia del concepto de la Junta Departamental de Educación; el hecho de haber quedado vacante el cargo al que aspiraba, por ausencia del cumplimiento del requisito de simultaneidad de los traslados y la circunstancia de no hallarse vinculada la peticionaria para la fecha de expedición del acto cuestionado, estimando por ello que era improcedente que para entonces se realizara traslado alguno; adujo igualmente que no fue cumplido lo preceptuado

por el artículo 3º del Decreto 1706 de 1989. Para la Sala es claro que la administración plasmó su decisión en el oficio señalado al negar por él la solicitud impetrada, expresando además en forma clara y precisa los motivos que a bien tuvo para fundamentar su negativa. No encuentra la Sala aceptable el argumento de la entidad en el sentido de que el citado oficio fue proferido por el Jefe de la División Administrativa y Financiera de la Gobernación del Tolima, de quien afirma la ausencia de competencia para ello, porque en el evento de ser así lo que se configuraría es un vicio en el acto, capaz de invalidarlo, mas no su inexistencia. Además, sabido es que no es dable alegar en favor propio, como lo hace la entidad, los yerros por ella cometidos. Alega la entidad demandada que la actora no cumplió con los requisitos señalados en el artículo 158 literal g) de la Ley 115 de 1994 y en el artículo 3º del Decreto 1706 de 1989. La primera disposición, que consagraba la solicitud previa de las Juntas Departamentales y Distritales al Ministerio de Educación para que gestionara los traslados entre los departamentos y distritos fue modificada por el artículo 131 del Decreto Extraordinario 2150 de diciembre 5 de 1995, por el cual “se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios, existentes en la administración pública”, luego de lo cual la función de las citadas juntas de educación, en cuanto a este punto, quedó de la siguiente manera. “Artículo 131.- El literal g. del artículo 158 de la Ley 115

de 1994 quedará así: ‘g. Emitir concepto previo para el traslado del personal docente y administrativo dentro del municipio, con sujeción a lo previsto en el artículo 2 de la Ley 60 de 1993, el Estatuto docente y la carrera Administrativa y sin solución de continuidad’. La nueva disposición entró en vigencia cuando se encontraba surtiéndose el trámite de traslado y bien pudo ocurrir que por esta razón fue obviado el procedimiento que señalaba el precepto inicial y que ahora echa de menos la entidad territorial. Pero aún en el evento de ser aplicable la citada norma, junto con el artículo 7º - literal c) del Decreto 1140 de junio 30 de 1995 que la reglamentó, ningún fundamento válido puede hallarse en el vicio alegado, sustentado en la omisión anotada, porque era ésta una carga de la administración cuya omisión no puede devenir en consecuencias adversas para el administrado. La interesada elevó la petición de traslado en la modalidad de permuta y ello era suficiente para que la entidad diera cumplimiento al trámite legal sin más requerimiento. No obstante lo anterior, para la Sala es claro que si la entidad advirtió la inobservancia del precitado procedimiento, lo pertinente era poner de presente la irregularidad, lo que no sólo se abstuvo de hacer, sino que, por el contrario, no tuvo reparo en conceptuar en forma favorable al traslado, como se lee en documento que obra a folio 10, propiciando en la docente afectada las expectativas del traslado. Ahora bien, obra en el sub judice la petición que la demandante elevó al Alcalde Mayor de Santafe de Bogotá recibida el 4 de septiembre de 1995,

para efectos de dar trámite a la permuta libremente convenida con la docente LIDA FLOR ROJAS ANGEL, vinculada al núcleo educativo de Ortega (Tolima) - Sección Primaria (f. 5); se observa igualmente que fueron atendidas las exigencias del Decreto 1706 de 1989, de la siguiente manera: el 11 de septiembre de 1995 fue expedido el concepto favorable del Director de Nucleo de Olaya Herrrera - Ortega Tolima (f. 6) y el 10 de mayo de 1996 el del Alcalde del mismo municipio, observando lo dispuesto en la Ley 29 de 1989 y el Decreto 1706 del mismo año (f.9). Fue expedido, así mismo, por el Jefe (E) de Escalafón de la Secretaría Departamental de Educación, oficio según el cual las docentes objeto del traslado-permuta que se debate, “reúnen los requisitos académicos legales” para el efecto, consignando también la ausencia de antecedentes disciplinarios. (f. 10); de la misma manera registra el folio 13 la constancia del representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento del Tolima, sobre la disponibilidad presupuestal y la plaza respectiva. De lo anteriormente expuesto, concluye la Sala que no podía la entidad departamental prestar su concurso para llevar a término el trámite del traslado por permuta y una vez concluido éste determinar la negativa de nombramiento de la interesada en el cargo municipal pretendido. Ningún asidero encuentra la Sala al argumento de la apelante, que por demás resulta censurable, sobre el incumplimiento del artículo 3º del Decreto 1706 de 1989, según el cual el

perfeccionamiento de la posesión requiere acreditar los actos de traslado de los dos permutantes, porque es a todas luces evidente que el incumplimiento provino de su parte, como quiera que el Distrito Capital profirió el acto que ubicó a la docente LIDA FLOR ROJAS ANGEL en el cargo del que hasta entonces fue su titular la actora. Los argumentos anteriormente expuestos son suficientes para que la Sala decida confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A CONFIRMASE la sentencia de primero (1º) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima dentro del proceso promovido por LUZ STELLA AGRAY VARGAS contra el Departamento del Tolima. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del diecisiete (17) de febrero del año dos mil (2000).-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc