CE-SEC2-EXP2000-N501-00-2000

INSUBSISTENCIA - Administración postal nacional, procedente / EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION - Facultad discrecional / DESVIACION DE PODER - Improbada / SOLICITUD DE RENUNCIA - En empleo de libre nombramiento y remoción no impide el uso de la facultad discrecional / RENUNCIA - Cuando se presenta sin ánimo libre y voluntario procede su aceptación El actor al momento de su desvinculación del servicio ocupaba el cargo de Jefe de División, grado 2040-16, en la División de Compras dependiente de la Subgerencia Administrativa. Cargo, al cual no accedió mediante concurso u oposición de méritos, siendo en consecuencia, provisto por nombramiento ordinario. A partir de su relación legal y reglamentaria al demandante se le identificó como empleado de libre nombramiento y remoción. -y esto no se discute en el proceso. Bajo esta premisa, cabe decir que la administración podía retirarlo del servicio y tal decisión como ya lo ha precisado esta Corporación, en aplicación del principio de la legalidad que cobija a los actos administrativos, se presume expedida en aras del buen servicio público. Para la Sala, la solicitud de renuncia únicamente indica que la administración le solicitó la renuncia del cargo que ocupaba porque estaba considerando retirarlo del servicio. Y tal procedimiento, en principio, no se torna ilegal pues la solicitud de renuncia de un cargo de libre nombramiento y remoción, no crea un fuero especial, como tampoco enerva o limita el ejercicio de la facultad discrecional. Es más, la solicitud de renuncia a un cargo y la declaratoria de insubsistencia, en últimas vienen a comportar: la voluntad de la administración de retirarlo del servicio. De

otra parte, conviene aclarar que la renuncia a un cargo surge de la decisión voluntaria y libre del funcionario dimitente, pero al no existir dichas características, a juicio de la administración, en la renuncia presentada el día 24 de noviembre de 1997 procedía su no aceptación. Ahora bien, al no aparecer la voluntad de dimisión por parte del demandante, como así lo afirma, la administración podía retirarlo del servicio por declaratoria de insubsistencia, pero a partir de esta decisión el actor debía controvertir dicho acto, no solamente por este aspecto sino por haber sido expedido por razones ajenas al buen servicio u otros cargos que causen su anulación. NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de 19 de junio de 1997, Sección Segunda, Exp. 13264, Actor: Pedro Leon Vallejo Mafla, Consejera Ponente: Dr. Dolly Pedraza de Arenas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "B"

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Bogotá D.C., julio trece (13) de julio de dos mil (2000) Radicación número: 501-00

Actor: JOHN ROGER SANCHEZ RAMOS

Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA ADMINISTRACION POSTAL

NACIONAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala la apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 15 de octubre de 1999, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda formulada por JOHN ROGER SANCHEZ RAMOS tendiente a obtener la nulidad de la resolución No 0820 de

diciembre 19 de 1997, expedida por la Dirección General de la Administración Postal Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la resolución número 0820 de diciembre 19 de 1997, mediante la cual el Director General de la Administración Postal Nacional , declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Jefe de División Grado 2040-16, División de Compras de la Subgerencia Administrativa. Que como consecuencia de la anterior declaración se ordene el reintegro del demandante al cargo que venía ocupando o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los sueldos, primas, bonificaciones y demás prestaciones sociales con sus respectivos incrementos y actualizaciones desde la fecha del retiro hasta el reintegro. Que se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio. Su petitum lo basa la demandante en los siguientes hechos: “3.1.- El actor fue vinculado a la Administración Postal Nacional ADPOSTAL, mediante contrato de trabajo No 026 de fecha 24 de febrero de 1994, en el cargo de Profesional Universitario Nivel 03 Grado 06, en la División de Planes y Programas dependiente de la Oficina de Planeación. 3.2.- Desde su vinculación a la entidad, el actor siempre demostró su capacidad de trabajo y profesionalismo en el ejercicio de su cargo, situación que llevó a la Administración, a tenerlo en cuenta para encomendarle la realización de labores especiales, como el cumplimiento de encargos en otras dependencias de la entidad, tanto a nivel central como en otras regionales a nivel nacional. 3.3.- Mediante oficio No 0593 del 16 de abril de 1994, suscrito por

el Director General, fue encargado de la Oficina de Planeación Nivel II Grado 12. 3.4.- Mediante Resolución No 2152 del 28 de Julio de 1994, fue encargado de la Gerencia Regional de Barranquilla. 3.5.- Mediante Resolución No 2188 de fecha 8 de agosto de 1994, fue trasladado y ascendido al cargo de Jefe de División Nivel 2 Grado 8 de la División de Estudios Económicos, ascenso comunicado mediante Oficio 0734 del 10 de agosto de 1994. 3.6.- Según oficio No 251 de fecha 15 de febrero de 1995, fue encargado como Jefe de Operaciones de la Regional de Barranquilla. 3.7.- Mediante Resolución 0456 de fecha 30 de junio/95 fue encargado de la Gerencia Regional de Ibagué y posesionado en dicho cargo el día 4 de julio/95. 3.8.- Mediante Resolución No 0343 de fecha 16 de marzo de 1996, fue trasladado a la jefatura de la División de Estudios Económicos al cargo de Jefe de División Nivel 2 Grado 08 (Oficina de Compras). 3.9.- En este último cargo tomó posesión según acta No 025 de fecha 21 de marzo de 1996, cargo este del cual fue posteriormente separado del servicio mediante la insubsistencia demandada. 3.10.- Como puede verse, la trayectoria del actor en la relación de cargos anteriormente expuesta, demuestran su capacidad, preparación para desempeñar diferentes cargos por ascenso dentro de la entidad, la cual demuestra también su eficiencia y buen servicio.

3.11.- Estando ejerciendo el cargo últimamente citado el demandante fue objeto de múltiples presiones para que presentara la renuncia de su cargo, situación que lo obligó a que mediante escrito de fecha 24 de noviembre de 1997 dirigido al Director General, presentara en forma presionada como lo manifiesta en su carta de dimisión y como lo certifica el mismo Secretario General de Adpostal. 3.12.- La citada renuncia que fue solicitada por el Director General, por intermedio del Secretario General, fue remitida al nominador, junto con la de otros veintidós (22) funcionarios mas como se demostrará con los documentos pertinentes. 3.13.- La administración mediante oficio 4781 de fecha 27 de noviembre de 1997 no aceptó la renuncia que fue irrevocable. 3.14.- Ante la negativa del Director General de aceptar la renuncia que había solicitado al actor, este optó por insistir nuevamente en su renuncia mediante escrito de fecha 10 de diciembre de 1997. 3.15.- La administración contestó la renuncia con la insubsistencia contenida en la Resolución No 820 del 19 de diciembre de 1997, notificada mediante oficio 1453 de fecha 22 de diciembre de 1997, Resolución que es el objeto de la presente demanda. 3.16.- El actor hizo entrega de su cargo mediante acta de fecha 26 de diciembre de 1997. 3.17.- La renuncia fue presentada ante el Secretario General del Adpostal, quien la remitió con el oficio 1686 de fecha 24 de noviembre de 1997 en el cual se advierte sobre el hecho de que dichas renuncias no fueron libres, sino presionadas por el Director

General. 3.18.- La arbitrariedad del Director General de Adpostal para con cierto grupo de funcionarios a quienes les pidió la renuncia, llegó hasta el extremo de usar la fuerza y las vías de hecho, como se demuestra con la circular de fecha 4 de diciembre de 1997, por la cual se prohíbe la entrada a las instalaciones de Adpostal al señor EDGARDO DE SANTIS CABALLERO. Se anexa este documento como prueba de lo afirmado en esta demanda”” . NORMAS VIOLADAS Artículos 13 y 29 de la Constitución Política; 26 y 27 del decreto 2400 de 1.968; y 150 del decreto reglamentario 1950 de 1973. LA SENTENCIA El a quo negó las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguiente: “[...] Esta Corporación se identifica en cuanto a lo estudiado con la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en cuanto a que la idoneidad del funcionario no desvirtúa la legalidad del acto de insubsistencia porque existen otras razones tendientes al buen servicio, tales como reducción del gasto público, reorganización de la planta de personal, concentración de funciones, es decir, que el término necesidad del servicio es amplio y no solamente se limita a funcionarios idóneos. Manifiesta el libelista, que al haber presentado el actor renuncia del cargo, que había sido exigida por el Director General de Adpostal, no podía hacerse uso de la facultad de libre remoción. Al respecto observa la Sala, que efectivamente el demandante a través del escrito visible a folio 15 del expediente de fecha 24 de noviembre de 1997, dirigido al Director General de Adpostal

presentó renuncia del cargo en los siguientes términos: “Ante la petición que por intermedio del señor Secretario General de nuestra entidad que me hace extensiva, me permito presentar renuncia a mi cargo a partir del primero (1) de enero de 1998. Aprovecho la presente para expresar mis agradecimientos por la oportunidad y confianza de que fui merecedor durante dos administraciones en el transcurrir de cuatro años en los que ocupe (7) cargos, con el convencimiento profesional y personal de haber estado a la altura de los mismos”. Por encontrarse motivada la renuncia presentada, fue negada, tal como se le comunica a la parte actora por medio del oficio 4781 de noviembre 27 de 1997 (Folio 18). Pero a pesar de lo anterior el demandante se ratifica en la presentación de la renuncia, en los mismos términos y condiciones en que fue presentada el 24 de noviembre de 1997 (Folio 19). Posteriormente, procede la Administración a declarar insubsistente el nombramiento realizado al accionante por medio de la Resolución No 820 de 19 de diciembre de 1997 (Folio 20) del cargo de Jefe de División Grado 2040-16 de la División de Compras dependiente de la Subgerencia Administrativa. Debido a que el accionante hubiese presentado renuncia del cargo no obligaba a la Administración para que aceptara la misma, máxime cuando ésta se encontraba motivada. No comparte la Sala, lo manifestado por el Apoderado del demandante en cuanto a que la administración no puede cambiar los procesos iniciados por el administrado, con actos que correspondan a otras situaciones que definan otros procedimientos,

y que según él, por el hecho de haber presentado el actor renuncia del cargo no se podía hacer uso de la facultad de libre nombramiento y remoción por parte del nominador, toda vez, que dicha facultad no puede suspenderse, por razones de servicio público, ya que en algunas ocasiones es mas conveniente hacer uso de ésta prerrogativa. A través del oficio de 24 de noviembre de 1997 (Folio 16) suscrito por el Secretario General de la Administración Postal Nacional dirigido al Director General de dicha entidad, se expresa que en atención a la solicitud telefónica, en el sentido de pedir la renuncia protocolaria a los funcionarios públicos de la planta central, agrega una lista de los funcionarios que presentaron renuncia. De la documental referida se desprende que se solicitó por parte del Director General del ente accionado la renuncia protocolaria de algunos funcionarios, y que varios de los cuales, entre ellos el demandante presentaron renuncia del cargo, pero de la misma no se deduce que dicho funcionario haya constreñido la voluntad del actor o de cualquier otro funcionario para que presentara renuncia. Debe aclararse, que en el caso en que se hubiese presentado ésta situación, una cosa es que se solicite la renuncia, porque él Director del organismo consideraba que para efectos de una buena administración requería de otro personal acompañándolo y otra muy diferente es que al así hacerlo hubiera amenazado al accionante o lo hubiera constreñido a presentarla. Ha sido reiterada la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, en cuanto a que pedir o solicitar una renuncia siempre y cuando ésta no implique coerción no invalida dicho acto, tal como sucede dentro

del sub-judice, en la providencia de mayo 31 de 1991, Expediente No 1720, actor; Alfonso Ortíz, Demandada: Instituto de Crédito Territorial, Magistrado Ponente Doctor DIEGO YOUNES MORENO, se mencionó: “No quedó demostrado que la Directora General del I.C.T. haya solicitado la renuncia del actor o lo haya coaccionado para obligarlo a retirarse del cargo de Director Regional, pero de todas maneras el Consejo de Estado no ha considerado una actuación equivocada que invalide el acto de retiro, la solicitud no coaccionante dirigida a un alto funcionario, con el objeto de que presente su renuncia para evitarle la consignación en su hoja de vida, del retiro unilateral de la administración mediante la declaratoria de insubsistencia…”. También ha sostenido el H. Consejo de Estado: “…Entonces sugerir o pedir una renuncia no tiene la intención, que sería innecesaria de hacer esguince a la ley, sino que se explica por consideraciones personales y en atención a la jerarquía del cargo. Porque si el alto rango de un empleo dentro de la organización administrativa exige un determinado comportamiento, exige igualmente un trato adecuado. Es decir, que está en una posición de privilegio que implica una distinción y un honor exigentes en comportamiento y trato…Otra cosa es la utilización de medios de coerción, los que se introducen en el ámbito de la libertad del funcionario, constriñen a la víctima en forma tal que le hacen producir bajo presión un acto que debe ser manifestación de una voluntad libre, es decir, no coaccionada, lo cual quebranta la ley y todo

sentido de juridicidad… Nadie la obligó a renunciar, no hubo acto alguno que constriñera su voluntad, que le quitara o mermara su libertad de elección o de decisión. No salió su renuncia de una voluntad coaccionada, subyugada, sino libre, exenta de toda forma de presión o de violencia…”. (Consejo de Estado, Sección Segunda Dr Joaquín Vanín Tello. Octubre 24 de 1984. Exp 10512). En consecuencia, observa la Sala, que en el evento que el nominador hubiese solicitado la presentación de la renuncia al demandante, no implica tal comportamiento que la renuncia que voluntariamente éste presentó se encuentre viciada de nulidad, ya que ésta fue consecuencia de la decisión personal del accionante, siempre y cuando no exista ningún medio coercitivo, ni constreñimiento o presión para que la presentara. Pero como la causal esgrimida por la administración para el retiro del servicio del demandante no fue la aceptación de la renuncia, ya que se trató tan solo del ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, la cual no queda suspendida por el hecho de presentarse la renuncia del cargo (sic). En cuanto a la supuesta malquerencia por móviles políticos o discriminación desatada en contra del actor, tan solo procede el Apoderado de éste a mencionarla, sin que se manifieste en forma concreta en que consistió la misma y tampoco obra prueba dentro del expediente de la ocurrencia de ésta. Por lo tanto, al no establecerse que existieron otros móviles en la emisión de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento

realizado al actor, se presume por ende que la resolución impugnada fue emitida por razones del buen servicio público. Como no es suficiente alegar la desviación de poder, sino que debe acreditarse y no aparece probado en el expediente que en el momento de expedirse el acto demandado se hubiera realizado por motivos diferentes y por estar los Actos Administrativos provistos de la presunción de legalidad que corresponde desvirtuar al demandante. No basta pues, con afirmar la existencia de una desviación de poder, es necesario establecer plenamente estas circunstancias, lo que no ocurrió en el caso en estudio. En conclusión, el Director General de la Administración Postal Nacional - ADPOSTAL hizo uso de la facultad discrecional de nombramiento y remoción y creación de situaciones administrativas del personal que presta sus servicios en la administración, para lo cual se encontraba plenamente facultado por la Constitución y la ley. Habida cuenta de la deficiencia probatoria que impide establecer la existencia de las violaciones que acusa la parte demandante, esta Sub-sección no encuentra motivos para declarar la ilegalidad del Acto Administrativo acusado, por lo que se negarán las peticiones de la demanda.” LA APELACION Considera el demandante que el fallo proferido por el Tribunal debe revocarse, porque el acto administrativo de insubsistencia no fue expedido por razones de buen servicio, sino en “una directa represalia contra el funcionario que no aceptó la presión de la administración, y para demostrar que no quería renunciar libremente, lo hizo en forma motivada. Es que si la renuncia hubiera sido libre, no hubiera sido sustentada, es decir motivada. El funcionario dimitente al presentar

la renuncia estaba dejando constancias de que no quería renunciar, sino que lo hacía a petición [...]” Según el demandante “existe prueba que demuestra de forma inequívoca, que si existió presión suficiente para obtener la renuncia de los funcionarios, y que por haber sido motivada la del demandante, la respuesta fue la insubsistencia demandada. De manera que frente a una prueba documental del hecho materia de demostración (la presión indebida para obtener la renuncia), no cabe otro medio de prueba ni es necesaria otra prueba, a menos que se insista en que las manifestaciones hechas por escrito por el Secretario General de un establecimiento público, no tienen ningún valor y son actos administrativos que tienen validez para unos casos y no para otros, lo cual muy respetuosamente me permito manifestar, que no es apropiado.” CONSIDERACIONES La Sala, por las razones que pasa a puntualizar, encuentra que la sentencia recurrida debe confirmarse: El demandante ingresó al servicio el día 4 de febrero de 1994, como Profesional Universitario, nivel 3, grado 6, según contrato de trabajo visible a folios 8 a 10; durante su permanencia, el demandante fue beneficiario de ascensos, llegando a ocupar al momento de su desvinculación del servicio el cargo de Jefe de División, grado 2040-16, en la División de Compras dependiente de la Subgerencia Administrativa. Cargo, al cual no accedió mediante concurso u oposición de méritos, siendo en consecuencia, provisto por nombramiento ordinario. Conforme a lo anterior, a partir de su relación legal y reglamentaria al demandante se le identificó como empleado de libre nombramiento y remoción. -

y esto no se discute en el proceso-. Bajo esta premisa, cabe decir que la administración podía retirarlo del servicio y tal decisión como ya lo ha precisado esta Corporación, en aplicación del principio de la legalidad que cobija a los actos administrativos, se presume expedida en aras del buen servicio público. Conforme a lo anterior, es al demandante a quien le corresponde la carga de la prueba de infirmar la presunción iuris tamtun aludida, y arrimar al plenario los medios de convicción necesarios de manera que pueda infirmarse la presunción deprecada. Revisado cuidadosamente el expediente, la Sala encuentra que los cargos propuestos como censura del acto administrativo demandado, no tienen el soporte probatorio suficiente de manera que pueda invertir la presunción de legalidad que lo cobija. El actor considera que el cargo de anulación consagrado en el artículo 84 del C.C.A. denominado desviación de poder, sustentado en la supuesta relación causal entre la solicitud de renuncia y la declaratoria de insubsistencia, aparece demostrado en el proceso, porque el oficio de fecha 24 de noviembre de 1997, suscrito por el Secretario General de la Administración Postal Nacional (folios 16 y 17), es prueba suficiente e idónea para indicar que su retiro fue a consecuencia de no haber acatado en debida forma la orden del superior de renunciar al cargo que ocupaba. Para la Sala, este hecho únicamente indica que la administración le solicitó la renuncia del cargo que ocupaba porque estaba considerando retirarlo del servicio. Y tal procedimiento, en principio, no se torna ilegal pues la solicitud de renuncia de un cargo de libre nombramiento y remoción, no crea un fuero

especial, como tampoco enerva o limita el ejercicio de la facultad discrecional. Es más, la solicitud de renuncia a un cargo y la declaratoria de insubsistencia, en últimas vienen a comportar: la voluntad de la administración de retirarlo del servicio. En otras palabras, el retiro del servicio del demandante, según las pruebas arrimadas, fue consecuencia de discrecionalidad de la administración y no como represalia por no haber dimitido en debida forma del cargo que ocupaba. Lo anterior porque la sola relación temporal entre la solicitud de renuncia del cargo y declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, no constituyen indicio de un desvío de poder, simplemente denotan la voluntad explicita de la administración de querer retirarlo del servicio. De otra parte, conviene aclarar que la renuncia a un cargo surge de la decisión voluntaria y libre del funcionario dimitente, pero al no existir dichas características, a juicio de la administración, en la renuncia presentada el día 24 de noviembre de 1997 procedía su no aceptación (folio 18). Ahora bien, al no aparecer la voluntad de dimisión por parte del demandante, como así lo afirma, la administración podía retirarlo del servicio por declaratoria de insubsistencia, pero a partir de esta decisión el actor debía controvertir dicho acto, no solamente por este aspecto sino por haber sido expedido por razones ajenas al buen servicio u otros cargos que causen su anulación.1 Empero, la parte actora debió traer al plenario otras pruebas que indicaran la existencia de razones o móviles ajenos a la buena prestación del servicio, pero como no lo hizo, la presunción de legalidad que cobija al acto administrativo

demandado aparece incólume al no haber demostrado los cargos propuestos. Por las razones expuestas, la Sala considera que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, por lo cual habrá de confirmarse la sentencia de primer grado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el quince (15) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), en el juicio promovido por JOHN ROGER SANCHEZ RAMOS, que denegó las pretensiones de la demanda. 1 Sobre este punto la Sección Segunda de esta Corporación, profirió la Sentencia de fecha junio 19 de 1997, Proceso No. 13264, Actor: Pedro León Vallejo Mafla,. Consejera Ponente Dra. DOLLY PEDRAZA DE

ARENAS

NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión celebrada el día 13 de julio de 2000.-

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

DIOMAR CAMACHO MONTES

Secretaria