CE-SEC2-EXP2000-N597-98-2000

DOCENTE CONCURSO Y PROMOCION - Concurso improcedente por incompetencia del Alcalde Municipal / FALLO - Inhibitorio Se debate en este proceso la legalidad de dos actuaciones administrativas acusadas : 1º) La Resolución No. 275 del 29 de junio de 1995 por la cual el Alcalde de Soplaviento convocó a concurso docente cerrado a nivel municipal para la selección y nombramiento de un docente directivo del nivel básico de primaria del citado Municipio y 2º) El Decreto 119 del 31 de agosto de 1995, expedido por el mismo funcionario, que promovió a la señora Miriam Orozco Durán, de docente escalafonada de la Escuela Urbana Mixta No. 1 del Municipio de Soplaviento al cargo de Directora Docente en la Escuela Urbana Mixta No. 4 de ese municipio, como consecuencia del concurso mencionado. En este caso, como bien puede apreciarse, el Personero Municipal de Soplaviento equivocadamente instauró la acción de nulidad respecto de los dos actos: contra la Resolución que ordenó la convocatoria al concurso para proveer la vacante, respecto de la cual procedía la acción de simple nulidad, mientras que contra el acto de nombramiento de la educadora procedía la acción electoral. Ahora, el Aquo pasó desapercibida la indebida acumulación de acciones y pretensiones en el presente caso. Teniendo en cuenta la doctrina tradicional la indebida acumulación de acciones genera una decisión inhibitoria total, por ineptitud sustantiva de la demanda; pero, según la concepción moderna, acogida por el Consejo de Estado, se acepta que el juzgador decida de fondo la pretensión que

estime pertinente e inhibirse del resto. La Sala discrepa de la afirmación del apoderado de la señora Miriam Orozco Durán en el sentido que los concursos de que trata el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 sólo están dirigidos a nombramientos de nuevos docentes y que por eso, como la docente favorecida por el concurso ya se encontraba vinculada no debía someterse a dicha norma. Si bien es cierto que el precepto mencionado se refiere a la vinculación de nuevos docentes, también lo es que el artículo 127 de la Ley 115 de 1994, exige que los Directivos Docentes, sean nombrados previo concurso convocado por el departamento o distrito, lo que significa que pueden participar todos los docentes que se encuentren o no vinculados. Entonces, frente a esta normatividad el Alcalde Municipal no estaba facultado para convocar dicho concurso. NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de la Sección Quinta, de fecha 5 de agosto de 1999,

Consejero Ponente: Dr. Mario Alario Méndez. Actor: Javier García Londoño.

Rad.2160.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: TARSICIO CACERES TORO

Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil (2000) Radicación número: 597-98

Actor: PERSONERO MUNICIPAL DE SOPLAVIENTO

Demandado: MUNICIPIO SOPLAVIENTO Y MIRIAM OROZCO DURAN

Referencia: CONCURSO DOCENTE Y PROMOCION

ACTOS MUNICIPALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la señora Miriam Orozco Durán en su calidad de demandada contra la sentencia de septiembre 29 de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el Exp. No. 10.409, mediante la cual se anularon la Resolución No. 275 del 29 de junio de 1995 y el Decreto 119 del 31 de agosto de 1995, expedidos por el Alcalde Municipal de Soplaviento (Bolívar).

A N T E C E D E N T E S :

LA PRIMERA INSTANCIA Y SU TRAMITE.

LA DEMANDA. El Personero Municipal de Soplaviento, actuando en ejercicio de sus funciones de Ministerio Público, presentó demanda de NULIDAD contra la Res. No. 275 del 29 de junio de 1995 del Alcalde de Soplaviento (Bol.) por la cual convocó a concurso docente cerrado a nivel municipal para la selección y nombramiento de un docente directivo del nivel básico de primaria del citado Municipio y el Decreto 119 del 31 de agosto de 1995, expedidos por el mismo funcionario. Por el último se promovió a la señora Miriam Orozco Durán, de docente la Escuela Urbana Mixta No. 1 del Municipio de Soplaviento a Directora Docente en la Escuela Urbana Mixta No. 4 del mismo Municipio. (Fls. 3 a 7). Normas Violadas y concepto de violación. Como tales señala los artículos 105, párrafo 3º; 106, 107, 127 y 128 de la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación” y 7 literales d, e y parágrafo, 8 y 10 del

Decreto 1140 del 30 de junio de 1995 “Por el cual se establecen los criterios y reglas generales para la organización de las plantas de personal docente, directivo docente y administrativo del servicio público educativo estatal por parte de los departamentos y distritos.” Se cuestiona la legalidad de los actos demandados, en cuanto los concursos docentes, deben ser convocados por los Departamentos y los Distritos, pues los municipios sólo pueden convocar concursos para proveer cargos financiados con recursos propios. El cargo de directivo docente nacionalizado de la Escuela Urbana No.4 de Soplaviento (Bolívar), es pagado con recursos del Situado Fiscal, en consecuencia el concurso para su provisión debió ser convocado por el Gobernador de Bolívar, de manera que el Alcalde de Soplaviento sólo podía realizar labores de coordinación conforme lo establecen los artículos 7o literal d y 8º del Decreto 1140 de 1995. El nombramiento de la docente, quebranta el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, el parágrafo del artículo 7º y el artículo 11 del Decreto 1140 de 1995, por lo tanto no debe producir efecto alguno. Finalmente manifiesta que las funciones de administración de personal en el sector educativo, otorgadas a los municipios mediante la Ley 29 de 1989 y el Decreto 2676 del 29 de Diciembre de 1993, fueron derogados por el artículo 11 del Decreto 1140 de 1995, limitándolas sólo al personal municipal. La suspensión provisional. Mediante providencia del 21 de noviembre de 1995, se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional solicitada

por el demandante por ausencia de sustento. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA. Ni la Alcaldía de Soplaviento, ni la señora Miriam Orozco Durán, contestaron la demanda. EL MINISTERIO PUBLICO. Interviene y luego de transcribir las normas nacionales aplicables al caso, concluye que los concursos deben ser convocados por los departamentos o distritos, por los sistemas que ya tenían o los que hubiere expedido el ICFES, conforme lo establece el artículo 15 de a Ley 115 de 1994 y los actos administrativos de nombramiento, como consecuencia del concurso lo pueden hacer los Alcaldes Municipales en aquellos municipios que estén administrando la educación de acuerdo con la Ley 60 de 1993. El señor Alcalde contrarió las disposiciones legales transmitiendo un vicio de nulidad tanto al acto de convocatoria a concurso cerrado, como al nombramiento que luego profirió; en consecuencia, como no tenía competencia para realizar el concurso, deben prosperar las súplicas de la demanda. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 29 de septiembre de 1997, declaró la nulidad de los actos acusados. Argumenta el a-quo que a la luz de los artículos 105 y 106 de la Ley 115 de 1994, el señor Alcalde de Soplaviento, no estaba facultado para convocar a concurso para proveer el cargo vacante de Directivo Docente Nacionalizado, por ser ésta una facultad exclusiva de los gobernadores y alcaldes distritales, quedando claro que la Resolución 275 de 1995, por la que hizo la convocatoria al

concurso docente, no se ajusta a la ley y por ser ésta el soporte para la expedición del Decreto 119 de 1994, el nombramiento de la señora Miriam Rozo Durán, es ilegal, como lo establece el artículo 107 de la Ley 115 de 1994. Aclara que el artículo 10 del Decreto 1140 de 1995, sobre convocatoria a concurso por parte de los alcaldes municipales, se refiere a la provisión de vacantes de las plantas de personal docente y administrativo con cargo a los recursos propios, el cual entró en vigencia el 30 de junio de 1995, un día después de la expedición de la Resolución demandada, es decir que como el citado decreto no existía cuando se expidió el acto de carácter general acusado, mal podía gobernarlo. LA APELACION DE LA SENTENCIA. La señora Miriam Orozco Durán, docente promovida en el segundo acto acusado, a través de apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia, solicitando la revocatoria de la decisión de primera instancia para que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Inicialmente afirma que la Ley 115 de 1994 dice que “Los concursos para nombramiento de Nuevos Docentes serán convocados por los Departamentos o Distritos...” subraya el libelista, entendiéndose que los municipios pueden convocar a concurso para ocupar cargos Directivos Docentes a maestros que ya están vinculados con la Administración Oficial como sucede en el caso subjudice, en que la demandada llevaba más de 10 años al servicio de la educación oficial en el Municipio de Soplaviento.

Agrega que el concurso fue cerrado, porque no era para cualquier docente sino para los aspirantes que reunieran los requisitos exigidos por el parágrafo del artículo 4º de la Resolución 275 de 1995, los cuales cumplió la demandada. También precisa que el Decreto 119 de 1995, no está nombrando a la docente, sino que la está promoviendo del cargo de Docente de la Escuela Rural Mixta No. 1 del Municipio de Soplaviento al de Directora Docente en la Escuela Mixta No. 4 del mismo Municipio, el cual fue asesorado en todo su alcance por la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar, como consta en el considerando 5º del Decreto en cuestión. Finalmente manifiesta, que en el momento en que el Alcalde de Soplaviento expidió los actos administrativos acusados, el Departamento de Bolívar no había asumido la competencia establecida en el artículo 15 de la Ley 60 de 1993, en concordancia con lo consagrado en el artículo 106 de la Ley 115 de 1994. LA SEGUNDA INSTANCIA. Se admitió el recurso interpuesto. LOS ALEGATOS DE CONCLUSION. Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal. EL MINISTERIO PUBLICO. No se pronunció. Ahora, al no observar causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia, conforme a las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S : Se debate en este proceso la legalidad de dos actuaciones administrativas acusadas : 1º) La Resolución No. 275 del 29 de junio de 1995 por

la cual el Alcalde de Soplaviento convocó a concurso docente cerrado a nivel municipal para la selección y nombramiento de un docente directivo del nivel básico de primaria del citado Municipio y 2º) El Decreto 119 del 31 de agosto de 1995, expedido por el mismo funcionario, que promovió a la señora Miriam Orozco Durán, de docente escalafonada de la Escuela Urbana Mixta No. 1 del Municipio de Soplaviento al cargo de Directora Docente en la Escuela Urbana Mixta No. 4 de ese municipio, como consecuencia del concurso mencionado. La indebida acumulación de acciones. Previo a decidir en el fondo sobre el recurso de apelación interpuesto, es necesario examinar si los actos acusados podían tramitarse bajo una misma cuerda, es decir, si tanto la Resolución 275 del 29 de junio de 1995 y el Decreto 119 del 31 de agosto de 1995, expedidos por el Alcalde Municipal de Soplaviento (Bolívar), eran susceptibles de ser demandados en acción de simple nulidad. La finalidad de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo es mantener el ordenamiento jurídico, y es el medio que el legislador puso a disposición de los administrados para acusar los actos unilaterales de la administración de carácter general o particular por excepción, siempre y cuando no se pretenda el restablecimiento del derecho, por lo tanto cualquier persona puede instaurarla sin limitación en el tiempo, correspondiéndole al fallador confrontar el acto acusado con la norma o normas superiores que se alegan como infringidas. De otra parte, existe la acción electoral, que se puede instaurar

contra actos administrativos electorales y de nombramiento, en procura de la defensa del ordenamiento jurídico; es una modalidad especial de la acción de nulidad, que puede ejercitar cualquier persona, pero que tiene inicialmente un término de caducidad de veinte días para su ejercicio de acuerdo a lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo y que se tramita en PROCESO ESPECIAL regulado en el C.C.A. En efecto, por tener características singulares, el trámite del proceso electoral está sujeto a reglas especiales contenidas en el Capítulo IV del Título XXVI del Código Contencioso Administrativo, siendo competente para conocer de ellos, la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con el artículo 6º de la Ley 14 de 1988, y los Tribunales Administrativos de acuerdo con las reglas de competencia fijadas en el Código Contencioso Administrativo. La Sección Quinta de Esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 1999,

Consejero Ponente: Dr. Mario Alario Méndez. Actor: Javier García Londoño.

Rad.2160, dijo: “ En ejercicio de la acción electoral puede controvertirse la validez de actos por los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento, según lo establecido, principalmente, en los artículos 128, numeral 4, 131, numeral 3, y 132, numeral 4, del Código Contencioso Administrativo y, después de la reforma introducida mediante los artículos 36, 40, 42 y 44 de la ley 446 de 1.998, en los artículos 128, numeral 3, 132, numeral 8, 134A,

numeral 9, y 136, numeral 12, del mismo Código, y también en los artículos 223, 227, 228, 229, 230 y 231, que no fueron reformados. Según el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en que se encuentra establecida la acción de nulidad, son nulos los actos administrativos, entre otras causas, cuando infrinjan normas en que deberían fundarse, y entre estas, sin duda y principalmente, las normas constitucionales. Y la acción electoral es modalidad de la acción de nulidad, solo que en su ejercicio se controvierte únicamente la validez de actos por los cuales se declara una elección o se hace un nombramiento, ya se dijo, de manera que, en general, son causas de nulidad de los actos de elección y de nombramiento, como lo son de la generalidad de los actos administrativos, las establecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, bien que hay causas de nulidad especiales, referidas a la materia electoral. En este caso, como bien puede apreciarse, el Personero Municipal de Soplaviento equivocadamente instauró la acción de nulidad respecto de los dos actos : contra la Resolución que ordenó la convocatoria al concurso para proveer la vacante, respecto de la cual procedía la acción de simple nulidad, mientras que contra el acto de nombramiento de la educadora procedía la acción electoral. Ahora, el A-quo pasó desapercibida la indebida acumulación de acciones y pretensiones en el presente caso. Teniendo en cuenta la doctrina tradicional la indebida acumulación de acciones genera una decisión inhibitoria total, por ineptitud sustantiva de la demanda; pero, según la concepción moderna, acogida por el Consejo de

Estado, se acepta que el juzgador decida de fondo la pretensión que estime pertinente e inhibirse del resto. Por razón de la competencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sólo es posible resolver el recurso de apelación respecto de la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 275 del 29 de junio de 1995 del Alcalde de Soplaviento (Bolívar) por la cual convocó a concurso docente cerrado a nivel municipal para la selección y nombramiento de un docente directivo del nivel de educación básica primaria del citado Municipio y más cuando el proceso se ha adelantado por la vía del procedimiento ordinario que es el pertinente en tratándose de la acción de nulidad simple. De otro lado, la Sección 2ª de esta Corporación no es competente para decidir respecto de la legalidad del Decreto 119 del 31 de agosto de 1995 del Alcalde Municipal por el cual se promovió a la señora Miriam Orozco Durán en el escalafón de la Carrera Docente en la Escuela Urbana Mixta No. 1 del Municipio de Soplaviento, debido a que éste debió demandarse en ejercicio de la acción electoral, dentro del término especial de caducidad, tramitarse en proceso especial y cuya segunda instancia es de competencia de la Sección 5ª del Consejo de Estado. Por lo tanto, corresponde revocar la decisión del Aquo en cuanto en este proceso se pronunció sobre la legalidad del Dcto. Municipal No. 119/95 y en su lugar inhibirse por las razones expresadas. La convocatoria al concurso docente. Corresponde, ahora, examinar la legalidad de la Resolución No. 275 del 29 de junio de 1995, expedida por el Alcalde de Soplaviento,

convocatoria de un concurso docente cerrado, cuya nulidad fue declarada por el Tribunal Administrativo de Bolivar, conforme a la apelación interpuesta. Por Res. No. 275/95 la autoridad municipal convocó a concurso docente cerrado a Nivel Municipal para la selección y nombramiento de un Docente Directivo, plaza nacionalizada, del Nivel Básico de Primaria del Municipio de Soplaviento. Este acto se fundamentó en el artículo 106 de la Ley 115 de 1994 (que establece que la vinculación de Docentes al servicio educativo estatal, solamente se podrá hacer a quien previo concurso haya sido seleccionado y acreditado requisitos), en la vacancia del empleo y por existir disponibilidad presupuestal por parte del Fondo Educativo Regional de Bolívar para proveer el cargo. En efecto, se expresó que por Decreto 990 del 26 de octubre de 1994, de la Alcaldía Mayor de Cartagena se trasladó al docente que laboraba como Director de la Escuela Urbana Mixta No. 4 del municipio de Soplaviento a la Escuela Fernando de la Vega No. 1, que funciona en el Municipio de Cartagena (Fol.3 a 5), por lo que quedó vacante ese empleo. La Sala discrepa de la afirmación del apoderado de la señora Miriam Orozco Durán en el sentido que los concursos de que trata el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 sólo están dirigidos a nombramientos de nuevos docentes y que por eso, como la docente favorecida por el concurso ya se encontraba vinculada no debía someterse a dicha norma. Si bien es cierto que el precepto mencionado se refiere a la vinculación de

nuevos docentes, también lo es que el artículo 127 de la Ley 115 de 1994, exige que los DIRECTIVOS DOCENTES, sean nombrados previo concurso convocado por el departamento o distrito, lo que significa que pueden participar todos los docentes que se encuentren o no vinculados. Entonces, frente a esta normatividad el Alcalde Municipal no estaba facultado para convocar dicho concurso. Finalmente, la circunstancia de que el Departamento de Bolívar haya asumido o no la competencia otorgada por el artículo 15 de la Ley 60 de 1993, sobre asunción de competencias por los departamentos y distritos, para administrar directamente la educación, no afecta la situación de los docentes nacionalizados, como sería la vacante objeto de estudio en este proceso. En este orden de ideas, se confirmará la sentencia apelada en cuanto a la declaratoria de nulidad de la Resolución 275 de 1995 proferida por el Alcalde Municipal de Soplaviento y se revocará la decisión adoptada sobre el Decreto Municipal No. 119/95 para en su lugar inhibirse de decidir sobre dicho acto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : 1º) CONFIRMASE la sentencia de 29 de septiembre de 1997 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar respecto de la Resolución No. 275 del 29 de junio de 1995 expedida por el Alcalde Municipal de Soplaviento. 2º) REVOCASE la mencionada sentencia en cuanto a la decisión

adoptada sobre el Decreto No. 119 de agosto 31 de 1995 dictado por el Alcalde del Municipio de Soplaviento (Bolívar) y en su lugar, se inhibe de decidir en el fondo sobre dicho acto, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL

CONSEJO DE ESTADO Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

TARSICIO CACERES TORO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria