CE-SEC2-EXP2000-N668-00-2000

DOCENTES - Nivelación salarial, improcedente / PERENCION - Finaliza el proceso y no interrumpe la caducidad / SITUADO FISCAL - Sus recursos responden para la prestación de servicios departamentales distribuidos por municipios Según las voces del artículo 148 del C.C.A, la perención se presenta cuando por causa distinta al decreto de suspensión del proceso y por falta de impulso cuando éste corresponda al demandante, permanezca el proceso en la Secretaría durante la primera o única instancia por 6 meses. La perención pone fin al proceso y no interrumpe la caducidad de la acción. En tales condiciones, si el proceso permaneció inactivo por más de 6 meses, era obligación del A quo castigar la inactividad de la parte actora con la perención del proceso y no acudir al C.P.C, existiendo norma expresa en el C.C.A. No entiende la Sala por qué el A quo no resolvió esta situación inmediatamente se presentó, dejando transcurrir el trámite del proceso, y sólo lo advirtió al momento de proferir sentencia. Es indudable que este tipo de actuaciones causan un grave daño a la administración de justicia y afectan la credibilidad que en ella han depositado los ciudadanos. El actor pretende la nivelación salarial teniendo en cuenta el grado y cargo que desempeña en la entidad territorial, pese a que al ser transferido de la Nación al Departamento del Quindío, en cumplimiento de la Ley 60 de 1.993, sobre competencias territoriales, fue incorporado al Departamento y a pesar de tener el mismo cargo y grado de otros docentes tiene menor remuneración, presentándose con tal omisión una considerable desmejora en su nivel de vida. El

Decreto 2886 de 1.994, en el artículo 17, en cuanto a la estructura y administración de la planta de personal enseña que los departamentos y distritos determinarán la estructura de la planta de personal docente, directivo docente y administrativo, distribuida por municipios, que será administrada por la dependencia administrativa, departamental o distrital que hayan definido en los términos del artículo 12 de este decreto. En este orden de ideas, la prestación de los servicios estatales y las obligaciones correspondientes con cargo a los recursos del situado fiscal se hará por los departamentos; en este caso, los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán el carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo a las necesidades de la prestación del servicio. (Ley 60 de l993, art. 3 numeral 5 literal a, inciso 9, segunda parte). Así las cosas, siendo el Colegio Rufino José Cuervo un establecimiento educativo pagado con los recursos del situado fiscal, y haber pasado a ser parte del Departamento del Quindío de acuerdo a lo previsto en la ley 60 de l993 y 115 de l994, este último no puede nivelar los salarios de estos docentes porque para ello requiere la autorización del Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque como ya se indicó, son pagados con recursos del situado fiscal, y en el evento de un aumento variaría el monto del situado fiscal de la anualidad respectiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil (2000)

Radicación número: 668-00

Actor: ANOHAYD LONDOÑO MONTOYA

Demandado: DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Referencia: AUTORIDADES DEPARTAMENTALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 22 de septiembre de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual negó las súplicas de la demanda incoada por ANOHAYD LONDOÑO MONTOYA contra el Departamento del

Quindío.- LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la resolución No. 1420 del 4 de julio de 1.997, por medio de la cual se negó su derecho de petición, suscrita por la Gobernadora y Secretaría de Educación Departamental del Quindío, respectivamente; así mismo la No. 1828 del 23 de septiembre de 1.997, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición, suscrita por Belén Sánchez de Cáceres y su Secretario, Jaime Bejarano Alzate. Como consecuencia de la anterior declaración solicita el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales a que tiene derecho el actor, junto con el ajuste del valor sobre los derechos pedidos según certificación del DANE, sobre la variación del índice de precios al consumidor, más el pago de intereses comerciales por los seis (6) meses de mora en el cumplimiento de la sentencia y moratorios después de este término, hasta la ejecución del fallo, de conformidad con los artículos 177 y 178 del C.C.A. Como sustento de las peticiones, expone los siguientes hechos: “1. mi mandante, antes de nacionalizarse la educación por orden de la

ley 43 de 1.975, percibía iguales salarios que los demás empleados departamentales de su planta de personal.

2. La Nación administró y manejó la educación hasta la expedición de la Ley 60 de 1.993, que por mandato expreso descentralizó los servicios de la educación.

3. La Asamblea Departamental del Quindío, expide la Ordenanza 022 del 15 de diciembre de 1.994, “por medio del cual se modifica en parte el Decreto Departamental No. 0289 del 31 de mayo de 1.993, y se reestructura la Secretaría de Educación”, allí se ordena incorporar, según el artículo segundo (2º), a la estructura administrativa de la

Secretaría de Educación Departamental la Oficina Seccional de Escalafón, El Centro Experimental Piloto, el Fondo Educativo Regional y el Centro Auxiliar de Servicios Docentes de la cual hacia (sic) parte de mi mandante, con lo cual comienza el proceso de reestructuración de la planta de personal del Departamento del Quindío.

4. La Ordenanza No. 029 del 7 de diciembre de 1.994 “por medio de la cual se modifica la Ordenanza No. 022 del 15 de diciembre de 1.994, sobre la reestructuración Departamental de educación”, en su artículo primero (1º) ordena incorporar a la estructura de la Secretaría Departamental de Educación a la Oficina de Escalafón, el Fer, el Cep y el Casd, de acuerdo a lo establecido en el artículo tercero (3) y catorce (14) de la ley 60 de 1.993, evidenciando que se cumple con el numeral

5 del artículo 14 de dicha ley y con el cual el departamento adquiere competencia para administrar los recursos del situado fiscal, y con dichos montos es cancelada la actividad de mi mandante.

5. Mediante Resolución No. 6001 del 20 de diciembre de 1.995, emanada del Ministerio de Educación Nacional, se otorga la certificación del sector educativo al Departamento del Quindío, de conformidad con lo estipulado el artículo 14 de la Ley 60 de 1.993 y en concordancia con lo preceptuado en Decretos nacionales 2886 del 29 de diciembre de 1.994 y 1140 del 30 de junio de 1.995, “por medio de los cuales se reglamentan los procedimientos y demás formalidades necesarias que deben cumplir las entidades territoriales para obtener la certificación del cumplimiento de los requisitos que les permitan asumir la administración de los recursos del situado fiscal y la prestación del servicio educativo”.

6. Posteriormente el Departamento del Quindío expide el Decreto No. 332 del 22 de abril de 1.996, “por medio del cual se crea la planta de cargos y se establece el manual de funciones y requisitos de la Secretaría Departamental de Educación, incorporando al Fondo Educativo Regional, Centro Experimental Piloto y la Oficina Seccional de Escalafón”, que en su artículo 1. Decreta la creación de la planta de cargos de la Secretaría de Educación que integra el sector central de la administración departamental, de la cual quedó haciendo parte de mi mandante, en el momento que se otorgó la certificación por parte de la Resolución No. 6001 del 20 de diciembre de 1.995, expedida por

el Ministerio de Educación Nacional.

7. Así mismo, el gobierno Departamental expidió los Decretos Nos. 0333 del 22 de abril de 1.996 y 607 del 13 de junio de 1.996, “por medio de los cuales se incorpora un personal a la nueva planta de cargos de la Secretaría Departamental de Educación”, en los cuales expresamente y por orden de la gobernadora, mi mandante pasa de ser empleado nacional a ser trabajador del Departamento del Quindío.

8. Mi mandante, esta desempeñado el mismo cargo, esta (sic) ubicado en igual grado y realizando idénticas funciones que otros empleados del departamento, pero devenga un salario menor que dichos empleados.

9. Ante esta situación, la Honorable Asamblea Departamental expidió las Ordenanzas No. 040 del 17 de diciembre de 1.996 y la No. 006 del 6 de noviembre de 1.997, “por medio de las cuales se incrementan las asignaciones civiles al personal no sindicalizado de la administración central del departamento, sus entidades descentralizadas, la Asamblea departamental y la Contraloría del Departamento”, cuya aplicación era inminente para mi representado, pero no cumplidas hasta la fecha, pro parte del Departamento.

10. El 10 de diciembre de 1.991 se expidió la Ordenanza No. 006 la cual creó el Fondo de Prestaciones Sociales del personal administrativo que labora en el Fondo Educativo Regional del Quindío (FERQ), lo que evidencia claramente que estos empleados administrativos, dentro de los cuales se encuentra mi mandante, que no fue incluido en la Ley 91 de 1.989, han recibido siempre sus prestaciones con normas de carácter departamental y nunca se le han aplicado las normas de

carácter nacional.

11. En oficio enviado por la división administrativa del departamento del Quindío y por el Ministerio de Educación Nacional a Luis Fernando Marín Ortiz, identificado con la Cédula de Ciudadanía número 7.537.755 expedida en Armenia, se establece que estos empleados del Fer, Cep, Escalafón y Casd, de los cuales hace parte de mi mandante, son de carácter departamental y como es bien conocido solamente se pagan con recursos del situado fiscal.

12. Es importante destacar que en el Departamento de Antioquia se nivelaron todos los salarios de los empleados administrativos del Fer, Cep, Escalafón y Casd que ingresaron a la Planta de Personal de ese departamento”.

NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Constitución Política, artículos 13, 25 y 53; Ley 10 de 1.934; Ley 6° de 1.945; Decreto Ley 3135 de 1.968; Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; Ley 43 de 1.975; Decreto 1045 de 1.978 y Ley 60 de 1.993. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Quindío negó las súplicas de la demanda (fls. 120-124); al respecto manifestó lo siguiente: “Pero, no obstante lo anterior y habiéndosele ordenado al actor, el auto admisorio de la demanda, que se le notificó por estado del 31 de marzo de 1.998, depositar dentro del término de quince días una suma de dinero para gastos del proceso, suma necesaria para proceder, entre otros, a la notificación a la parte demandada, tan sólo se hizo ese depósito el 9 de

octubre de 1.998, y la notificación a la entidad demandada apenas vino a surtirse el día 20 de octubre siguiente, habiendo transcurrido más de los ciento veinte días de que habla el artículo 90 del C. de P. C, norma aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A.” Anotó igualmente que a pesar de que la demanda se presentó oportunamente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 136 del C.C.A, en el transcurso del proceso y por causa del actor se dio la caducidad de la acción, hecho que obliga a dictar sentencia desestimatoria de las pretensiones. El A quo dijo, lo siguiente: “Resulta incuestionable que la caducidad aparte de constituir presupuesto procesal de la acción, también tiene la calidad de excepción de mérito; pero para el caso que aquí se debate opera como EXCEPCION y no como PRESUPUESTO, lo que se explica de la siguiente manera: Al presentarse la demanda y ser admitida, indudablemente que se cumplió con todos los presupuestos procesales incluyendo el de la NO caducidad, fenómeno éste último - el de la caducidadque vino a presentarse, únicamente, en el decurso del proceso, por omisión del demandante y que bien pudo ser planteada por el demandado como excepción de mérito al momento de contestar la demanda; pero como no lo hizo, hallándose el caso para fallo y encontrándose probada dicha omisión constitutiva de la excepción, es deber del Tribunal declararla de oficio y decidir por ello a favor del demandado”. EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación con la sustentación visible a

folios 133-142; al respecto manifestó su inconformidad diciendo que es completamente violatorio del orden constitucional, artículo 53 de la C.N; el hecho de que el A quo de origen no expida un fallo en estricto derecho, sino que por el contrario destaque el aspecto formal y meramente procedimental del artículo 90 del C.P.C, aplicándolo única y exclusivamente, desconociendo lo estipulado por el artículo 148 del C.C.A, norma expresa que determina una decisión a ejecutar por el fallador, cuando no se ha impulsado el trámite judicial por el término de seis meses, y más aún sin entrar siquiera a observar in substantium el asunto de litigio. Así mismo, dijo lo siguiente: “ No puede ese Tribunal de origen subdividir y hablar de dos momentos diferentes para fijar varios tipos de caducidad, una con la aplicación del artículo 136 del C.C.A y otra con el artículo 90 del C.P.C sin entrar a observar que el artículo 148 del C.C.A era el competente para aplicar en el asunto tratado y no de manera malintencionada aplicar el artículo 90 que termina abruptamente el proceso por una supuesta nulidad que para nada operaría en materia administrativa, toda vez que la norma correcta era el artículo 148 del C.C.A”. “Es elemental de que la caducidad aquí no operó, se debió hablar de perención, pero jamás de caducidad, como lo demuestro legal y jurisprudencialmente, ya que ella es improrrogable en el tiempo según el artículo 136 del C.C.A, tal y como lo acepto (sic) el tribunal en la parte motiva del presente fallo, de que la demanda fue instaurada dentro de ese término o sea 4 meses (Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho)

de conformidad con el artículo 136 del C.C.A.” “Hay que dejar en claro que no se está discutiendo la actividad ni el régimen de remuneración de los docentes, lo que se pretende es la nivelación del salario de mi representado perteneciente al sector administrativo de la educación, (el cual no tiene régimen especial, debido a que lo conforman los celadores, secretarias, auxiliares administrativos, operarios, auxiliares de servicios generales, etc), con un empleado administrativo del Departamento del Quindío, que tiene iguales funciones, igual horario, el mismo sistema de nomenclatura, clasificación y grado de acuerdo a su denominación y conforme a la ley”. Es menester afirmar que la situación del personal administrativo de la educación al servicio del Departamento del Quindío quedó claramente definida por la Ley 443 de 1.998 y su decreto reglamentario 1569 de 1.998, especificando su carácter de empleados de carrera administrativa, con iguales funciones, denominación, nomenclatura y clasificación que los empleados del Estado que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, y en desarrollo de los decretos departamentales 994 y 995 de 1.998, quedó ratificada. Así mismo, anota que el actor fue incorporado al sector central de la administración del Departamento del Quindío y asignado a prestar servicios por municipios, pero no significa que haya sido incorporado a la planta de cargos de este ente territorial, como lo quiere hacer aparecer el A quo. Lo que ocurre, es que el Decreto 330 de 1.996, “manipuló el sentido de la incorporación con la palabra ASIGNACION,” contrariando lo contenido en la Ley 60 de 1.993. Pues

cuando en el último inciso del artículo 3, numeral 5, literal a) se habla de distribución por municipios, se quiso establecer por el Departamento del Quindío, como si se hubiera asignado al Municipio de Armenia al actor, para su administración. Situación esta errónea, como consta en los certificados de tiempo de servicios expedido por el coordinador de hojas de vida del departamento, y el rector donde labora el actor, perteneciente al Fondo Educativo Regional. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El Tribunal del conocimiento, en la sentencia objeto de la alzada resolvió negar las súplicas de la demanda con fundamento en que al presentarse la misma y ser admitida, indudablemente que se cumplieron todos los presupuestos procesales, incluyendo el de la no caducidad, fenómeno este que vino a presentarse en el decurso del proceso por omisión del demandante, porque la notificación a la entidad demandada apenas vino a surtirse el 20 de octubre de 1.998 a pesar de que el auto admisorio de la demanda se le notificó a la parte actora el 31 de marzo de 1.998, pero como no consignó las expensas necesarias para la notificación sino 7 meses después, se dio aplicación al artículo 90 del C.P.C, que determina que la presentación de la demanda impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla se notifique al demandado dentro de los 120 días siguientes a la notificación al demandante de tales providencias. La Sala no comparte el anterior argumento, debido a que en el sub lite no es

posible por remisión analógica acudir al artículo 90 del C.P.C, en razón a que en el Código Contencioso Administrativo existe norma que regula lo relacionado con la inactividad de la parte y sus consecuencias. En efecto, según las voces del artículo 148 del C.C.A, la perención se presenta cuando por causa distinta al decreto de suspensión del proceso y por falta de impulso cuando éste corresponda al demandante, permanezca el proceso en la Secretaría durante la primera o única instancia por 6 meses. La perención pone fin al proceso y no interrumpe la caducidad de la acción. En tales condiciones, si el proceso permaneció inactivo por más de 6 meses, era obligación del A quo castigar la inactividad de la parte actora con la perención del proceso y no acudir al C.P.C, existiendo norma expresa en el C.C.A. No entiende la Sala por qué el A quo no resolvió esta situación inmediatamente se presentó, dejando transcurrir el trámite del proceso, y sólo lo advirtió al momento de proferir sentencia. Es indudable que este tipo de actuaciones causan un grave daño a la administración de justicia y afectan la credibilidad que en ella han depositado los ciudadanos. A más de lo anterior, es de señalar que si se estaba fallando una excepción, como lo advirtió el Tribunal de instancia en los considerandos de la sentencia recurrida, por técnica procesal ha debido declararla probada y no negar las pretensiones de la demanda, ya que se presenta una incongruencia entre la parte considerativa y la resolutiva. Con estos elementos de juicio, se hace necesario revocar el proveído impugnado y entrar al estudio de fondo de las pretensiones de la demanda.

El actor pretende la nivelación salarial teniendo en cuenta el grado y cargo que desempeña en la entidad territorial, pese a que al ser transferido de la Nación al Departamento del Quindío, en cumplimiento de la Ley 60 de 1.993, sobre competencias territoriales, fue incorporado al Departamento y a pesar de tener el mismo cargo y grado de otros docentes tiene menor remuneración, presentándose con tal omisión una considerable desmejora en su nivel de vida. Está probado en autos que a través del Decreto 332 de 1.996 (fl. 132, cuadrno No. 2), la Gobernadora del Departamento del Quindío creó la planta de cargos y estableció el manual de funciones y requisitos de la Secretaría Departamental, incorporando Fondo Educativo Regional, Centro Experimental Piloto y Escalafón. Ahora bien, el artículo 6 de la Ley 60 de 1.993 estableció los criterios y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales, tanto en educación preescolar, básica primaria, secundaria y media. De otra parte, el artículo 173 de la Ley 115 de 1.994 regula lo relacionado con la financiación estatal y señala que ésta se financia con los recursos del siituado fiscal, con los demás recursos públicos nacionales dispuestos en la ley, más el aporte de los departamentos, los distritos y los municipios, según lo dispuesto en la Ley 60 de 1.993. De conformidad con el artículo 175 ibídem, el pago de salarios y prestaciones de la educación estatal se hará con los recursos del situado fiscal y demás que se determinen por ley, garantizando el pago de salarios y prestaciones sociales del

personal docente, directivo docente y administrativo de la educación estatal en sus niveles de educación pre - escolar, básica primaria, secundaria y media. El Decreto 2886 de 1.994, en el artículo 17, en cuanto a la estructura y administración de la planta de personal enseña que los departamentos y distritos determinarán la estructura de la planta de personal docente, directivo docente y administrativo, distribuida por municipios, que será administrada por la dependencia administrativa, departamental o distrital que hayan definido en los términos del artículo 12 de este decreto. A su vez, el decreto 1140 de 1.995, reglamentario de la Ley 60 de 1.993, en el artículo 7º facultó a los departamentos y a los distritos para administrar el personal docente de los establecimientos educativos estatales, mientras obtuvieren la certificación correspondiente del Ministerio de Educación Nacional. El artículo 3 de la Ley 60 de 1.993, estableció que esto es competencia de los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Nacional, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas ordenanzas. En este orden de ideas, la prestación de los servicios estatales y las obligaciones correspondientes con cargo a los recursos del situado fiscal se hará por los departamentos; en este caso, los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán el carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo a las necesidades de la prestación del servicio. (Ley 60 de l993, art. 3 numeral 5 literal

a, inciso 9, segunda parte). Así las cosas, siendo el Colegio Rufino José Cuervo un establecimiento educativo pagado con los recursos del situado fiscal, y haber pasado a ser parte del Departamento del Quindío de acuerdo a lo previsto en la ley 60 de l993 y 115 de l994, este último no puede nivelar los salarios de estos docentes porque para ello requiere la autorización del Ministerio de Educación Nacional y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque como ya se indicó, son pagados con recursos del situado fiscal, y en el evento de un aumento variaría el monto del situado fiscal de la anualidad respectiva. Así las cosas, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar, razón por la cual el proveído impugnado merece ser confirmado, aunque por razones diferentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Confírmase la providencia del 22 de septiembre de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual negó las súplicas de la demanda incoada por Anohayd Londoño Montoya.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE. PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL

CONSEJO DE ESTADO.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 31 de agosto de 2.000.-

ALEJANDO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria