CE-SEC2-EXP2000-N669-00-2000

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación, procedente en el Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá D. C. / REGIMEN DE TRANSICIONConcepto y desconocimiento / QUINQUENIO - No está contemplado en la ley 62 de 1985 Se impugnan las Resoluciones 0938 de 18 de abril de 1997 y 1785 del 17 de junio del mismo año, expedidas por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “FAVIDI”, por medio de las cuales reconoció la pensión de jubilación al actor, a partir del 22 de enero de 1997, “fecha en la cual cumplió la edad requerida”. La controversia se reduce a establecer si el servidor amparado por el régimen de transición, se le liquida la pensión con base en las disposiciones de la Ley 100 de 1993 o con la normatividad anterior, es decir las leyes 33 y 62 de 1985. El régimen de transición es un beneficio que la ley le concede al servidor, consistente en que, tiene derecho a que, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, se le apliquen las disposiciones legales anteriores, siempre y cuando se cumplan las hipótesis previstas en la misma ley que consagra el régimen de transición, y que son elementos de la esencia del mismo, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de tales elementos o presupuestos esenciales de tal suerte que su aplicación resulta menos favorable o limita el quantum de la pensión, el régimen de transición deja de ser un beneficio. Se observa que la entidad de previsión demandada, no solo desatendió el régimen de transición,

sino que al realizar la liquidación de la pensión de jubilación, lo hizo con el valor correspondiente a: asignación básica, prima de antigüedad y horas extras percibidas por el actor entre el 9 de junio de 1994 al 30 de diciembre de 1995, aplicando para el efecto, los decretos 1158 y 1068, el primero expedido el 3 de junio de 1994 y el segundo el 23 de junio de 1995 los cuales señalaron la forma de establecer la base de cotización del sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo y reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, respectivamente. Le da aplicación retroactiva al aludido decreto 1068 de 1995 y les imprime un alcance que no les corresponde, pues el demandante no se encontraba en el sistema general de pensiones que estableció la ley 100 de 1993. El valor que percibió por concepto de quinquenio no lo contempla la Ley 62 de 1985 como factor constitutivo de la base de liquidación, ni puede catalogarse como suma que habitual y periódicamente recibe el funcionario como retribución de sus servicios, pues como su nombre lo indica, esta condicionado a que el beneficiario lo perciba, cuando cumple determinado número de años de servicio, se repite, no es retribución habitual ni periódica del funcionario. Por las razones que anteceden, se revocará el fallo de primera instancia por medio del cual el Tribunal denegó las súplicas de la demanda y en su lugar se accederá parcialmente a las peticiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil (2000) Radicación número: 669-00

Actor: JAIRO ANTONIO BURGOS

Demandado: FONDO DE PENSIONES PUBLICAS DE SANTA FE DE BOGOTA Referencia: ASUNTOS MUNICIPALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de junio de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES JAIRO ANTONIO BURGOS, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de las Resoluciones Nos. 0938 de 18 de abril de 1997 y 1785 del 17 de junio del mismo año, expedidas por el Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá D.C., por medio de las cuales reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada a realizar una nueva liquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta para el efecto, los siguientes factores: salario básico, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones y quinquenio. Expresa el demandante que prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Catastro Distrital, como Técnico VI-A, desde el 24 de marzo de 1964 y hasta el 31

de diciembre de 1995. Mediante los actos acusados “FAVIDI” reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación, en cuantía de $273.743.98 mensuales, a partir del 22 de enero de 1997. Desde la vía gubernativa, el demandante viene alegando que las leyes 33 y 62 de 1985, dispusieron que las pensiones de los servidores públicos, deberían liquidarse sobre los mismos factores que el beneficiario hubiera cotizado. Que la entidad demandada no tuvo en cuenta para efectos de liquidar la pensión, lo recibido a título de prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y quinquenio recibido en el mes de abril de 1995. La entidad demandada por su parte en los actos acusados, expresó que al actor se le había aplicado el régimen de transición, se le había respetado el tiempo laborado, el monto de la pensión y la liquidación se había elaborado con base en los decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995 reglamentarios de la Ley 100 de 1993. Estimó que no se le habían aplicado las leyes 33 y 62 de 1985, porque el demandante había cumplido el status de pensionado, es decir la edad, el 22 de enero de 1997, fecha en la cual ya regía la Ley 100 de 1993. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, denegó las súplicas de la demanda, con base en las razones que a continuación se resumen: Puso de presente que la discusión se reducía a la no inclusión de los siguientes

factores en la pensión de jubilación: auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de navidad, semestral, de vacaciones y el quinquenio, devengados por el actor durante el último año de servicios. Transcribió los artículos 36 y 151 de la Ley 100 de 1993 para concluir que el actor en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión se sometía a las normas del régimen anterior, para el caso, las leyes 33 y 62 de 1985. En lo que respecta al ingreso base de liquidación de la pensión, se atendía lo normado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sobre las condiciones para que el actor causara el derecho a la pensión, 50 años de edad y 20 de servicios, precisó que no había discusión. Como a 1º de enero de 1996 cuando el demandante se retiró del servicio le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, se acudía para el efecto al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En memorial visible a folios 153 y siguientes obra la sustentación del recurso de apelación, de cuyas razones de inconformidad la Sala destaca las siguientes: Expresa el recurrente que “FAVIDI” para liquidar la pensión de jubilación, lo hace desde el 9 de junio de 1994 y no desde el 30 de diciembre de 1994 hasta el 30 de diciembre de 1995, que es el último año trabajado, tal como consta en el certificado de tiempo y valores devengados, los cuales transcribe para indicar que el valor de la

pensión era de $450.643.oo y como cumplió la edad el 22 de enero de 1997, debió actualizarse su valor al empezar a cancelarla. Para resolver, se CONSIDERA Se impugnan las Resoluciones 0938 de 18 de abril de 1997 y 1785 del 17 de junio del mismo año, expedidas por el Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital “FAVIDI”, por medio de las cuales reconoció la pensión de jubilación al señor JAIRO ANTONIO BURGOS, a partir del 22 de enero de 1997, “fecha en la cual cumplió la edad requerida”. La entidad demandada advirtió que el demandante cumplía las exigencias legales para acceder a la pensión de jubilación y que lo amparaba el régimen de transición y liquidó la pensión con base en las disposiciones de la Ley 100 de

1993. En la Resolución No. 1785 de 19 de junio de 1997, expresó que “… se ordenó pagar la pensión de jubilación al señor Jairo Antonio Burgos, se le aplicó el régimen de transición, ya que se le respetó el tiempo laborado, el monto de la pensión y la liquidación se elaboró con base en lo dispuesto en los decretos 1158 de 1994, reglamentario de la ley 100 de 1993 y decreto 1068 del 23 de junio de

1995 …”. Por su parte el demandante estima que la pensión debió liquidarse como lo prevén las leyes 33 y 62 de 1985. El problema jurídico se resuelve en el siguiente orden: No son objeto de discusión los siguientes aspectos:  Que a Jairo Antonio Burgos, lo ampara el régimen de transición previsto en el

artículo 36 de la Ley 100 de 1993.  Que cumplió los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación, el 22 de enero de 1997, fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión. La controversia se reduce a establecer si el servidor amparado por el régimen de transición, se le liquida la pensión con base en las disposiciones de la Ley 100 de 1993 o con la normatividad anterior, es decir las leyes 33 y 62 de 1985. Para un mejor entendimiento de la normatividad que rige el régimen de transición, a continuación se transcribe la parte pertinente del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014 en la cual la edad se incrementará en dos (2) años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o quince (15) años o más de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirá por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les hiciera falta

menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 antes transcrita, estableció que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema, tengan treinta y cinco (35) años o más de edad si son mujeres o cuarenta (40) años o más de edad si son hombres, o quince o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas, para acceder a la pensión, se regirán por las disposiciones de la ley 100 de 1993. Como antes se precisó en el sub-lite no se discute que a JAIRO ANTONIO BURGOS lo ampara el régimen de transición, es decir que se le sigue aplicando el régimen anterior al cual se hallaba afiliado. A lo anterior se agrega que el régimen de transición es un beneficio que la ley le concede al servidor, consistente en que, tiene derecho a que, para efectos del reconocimiento y pago de la pensión, se le apliquen las disposiciones legales anteriores, siempre y cuando se cumplan las hipótesis previstas en la misma ley que consagra el régimen de transición, y que son elementos de la esencia del

mismo, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de tales elementos o presupuestos esenciales de tal suerte que su aplicación resulta menos favorable o limita el quantum de la pensión, el régimen de transición deja de ser un beneficio. En el caso presente, como se advirtió, la entidad demandada para establecer el monto de la pensión del señor JAIRO ANTONIO BURGOS, lo hizo con fundamento en los decretos 1158 de 1994 y 1068 de 1995, reglamentarios de la Ley 100 de 1993, es decir, no estableció la cuantía de la mesada pensional, teniendo en cuenta las normas anteriores que regulaban la pensión. En otros términos, desacató el régimen de transición.

Realizó así la liquidación: Lapso a liquidar: 9 de junio de 1994 al 30 de diciembre de

1995 Año 1994 Asignación Básica $239.000.oo $85.903.91 Prima de Antigüedad 17.245.oo 6.216.35 Act. $112.930.23 Año 1995 Asignación Básica $286.800.oo $183.715.30 Prima de Antigüedad 21.510.oo 13.778.65 Horas Extras 10.158.60 Act. $248.061.74 $207.652.55 360.991.97

Valor mesada pensional: $360.991.97 X 75% = $270.743.98

SON: $270.743.98 ms, a pagar a partir del 22 de enero de 1997, fecha en la cual cumplió la edad.

Se observa también que la entidad de previsión demandada, no solo desatendió el régimen de transición, sino que al realizar la liquidación de la pensión de jubilación, lo hizo con el valor correspondiente a: asignación básica, prima de antigüedad y horas extras percibidas por el actor entre el 9 de junio de 1994 al 30 de diciembre de 1995, aplicando para el efecto, los decretos 1158 y 1068, el primero expedido el 3 de junio de 1994 y el segundo el 23 de junio de 1995 los cuales señalaron la forma de establecer la base de cotización del sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo y reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, respectivamente. Le da aplicación retroactiva al aludido decreto 1068 de 1995 y les imprime un alcance que no les corresponde, pues el demandante no se encontraba en el sistema general de pensiones que estableció la ley 100 de 1993. Ahora bien, si la demandada hubiera aplicado el régimen de transición, es decir, si hubiera reconocido la pensión de jubilación con base en la normatividad anterior, debió haber realizado la liquidación con base en las disposiciones consagradas en las leyes 33 y 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dispone que, el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión, se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio

que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En el inciso segundo del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, señala los factores que sirven de base de liquidación para los aportes, así: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Según la certificación visible a folio 54 del expediente, expedido por el Jefe de la División de Recurso Humano del Departamento Administrativo de Catastro Distrital, el señor Jairo Antonio Burgos laboró en dicho Departamento desde el 24 de marzo de 1965 al 31 de diciembre de 1995. Es decir que su pensión de jubilación equivale al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. El último año de servicio comprende el período 1º de enero a 31 de diciembre de 1995, durante el cual devengó los siguientes valores: Sueldo $286.800.oo Prima de antigüedad 21.510.oo Auxilio de alimentación 12.108.oo Subsidio de transporte 11.353.oo Prima semestral 617.072.92= 51.422.74 12 Prima de navidad $581.039.oo= 48.419.91 12 Prima de vacaciones $695.788.43 = 57.982.36 12 Tiempo extra $190.302.oo = 15.858.50

12 Total = $505.454.51 X 75% = $379.090.88 No se accede a ordenar la inclusión del valor correspondiente al “quinquenio” por lo siguiente: Conforme al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, la pensión mensual vitalicia de jubilación equivale al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, que según el inciso segundo del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, está constituido por la asignación básica, gastos de representación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. El valor que percibió por concepto de quinquenio no lo contempla la Ley 62 de 1985 como factor constitutivo de la base de liquidación, ni puede catalogarse como suma que habitual y periódicamente recibe el funcionario como retribución de sus servicios, pues como su nombre lo indica, esta condicionado a que el beneficiario lo perciba, cuando cumple determinado número de años de servicio, se repite, no es retribución habitual ni periódica del funcionario. Por las razones que anteceden, se revocará el fallo de primera instancia por medio del cual el Tribunal denegó las súplicas de la demanda y en su lugar se accederá parcialmente a las peticiones de la demanda. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho, se condenará a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación al señor JAIRO ANTONIO BURGOS, teniendo en cuenta para el efecto los factores antes indicados.

Realizada la respectiva reliquidación, el ente demandado deducirá lo que efectivamente ha cancelado y la diferencia que resulte la cancelará al demandante. Las sumas que resulten a su favor se ajustarán en su valor como lo tiene definido la Sala, dando aplicación al artículo 178 del C.C.A., atendiendo la fórmula que se indicará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVOCASE la sentencia de 11 de junio de 1999 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por JAIRO ANTONIO BURGOS y en su lugar se dispone: DECLARASE la nulidad de las Resoluciones Nos. 0938 de 18 de abril de 1997 y 1785 del 17 de junio del mismo año, expedidas por el Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá D.C. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el Fondo de Pensiones Públicas de Santafé de Bogotá, D.C., reliquidará la pensión de jubilación al señor JAIRO ANTONIO BURGOS, teniendo en cuenta además de los factores señalados en los actos acusados, la prima de antigüedad, el auxilio de alimentación, el subsidio de transporte, la doceava parte de la prima semestral, la doceava parte de la prima de navidad, la doceava parte de la prima de

vacaciones, el tiempo extra o suplementario, en la forma indicada en la parte considerativa de la presente providencia. Realizada la respectiva reliquidación, el ente demandado deducirá lo que efectivamente haya pagado y la diferencia que resulte la cancelará al demandante. Dicha suma se ajustará en su valor como lo tiene definido la Sala, dando aplicación a la siguiente fórmula: Indice Final R = Rh ___________ Indice Inicial En donde el valor presente ( R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la diferencia resultante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE - vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia -, por el índice inicial - vigente a la fecha en que debió realizarse el pago -. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. Discutida y aprobada en sesión del día 24 de agosto de 2.000.

CARLOS A. ORJUELA GONGORA TARSICIO CACERES TORO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria