CE-SEC2-EXP2000-N67-00-2000

INSUBSISTENCIA POR CALIFICACION INSATISFACTORIA - Por vencimiento del período de prueba / PROTECCION A LA MATERNIDAD - Improcedencia porque existió justa causa para la insubsistencia / PERSECUSION LABORAL - No probada Es preciso señalar que la prohibición de despedir a la trabajadora por motivo de embarazo o lactancia que consagran los artículos 2º de la Ley 197 de 1938 y 21 del Decreto 3135 de 1968, fue declarada exequible mediante sentencia C-470 de 1997, en el entendido de que por la especial protección constitucional a la maternidad (CP. arts. 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo organismo en donde se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas. No se trata por tanto de que exista inamovilidad absoluta de la mujer embarazada o en licencia de maternidad, sino que en este caso la carga de la prueba se invierte y corresponde entonces a la administración motivar el acto de insubsistencia, porque de lo contrario se presume que ésta se produjo por razón del embarazo o licencia. Ahora bien, el acto cuestionado señaló con claridad las razones de la decisión; invocó el Decreto Ley 1222 de 1993 y el decreto 2329 de 1995 y precisó como motivo fundante de la determinación la calificación insatisfactoria de que fue objeto la actora al

término del período de prueba, luego no puede afirmarse que la administración transgredió el procedimiento señalado para el efecto, sino que, por el contrario, le dio cumplimiento a las normas pertinentes. Así mismo, reposa en el plenario el documento que consigna que la jefe inmediata de la demandante, se declaró impedida para efectuar la calificación referida por existir en su contra queja instaurada por la primera. De manera que para la Sala no es atendible el argumento fundado en que la actora fue objeto de persecución, dadas las diferencias que con la Dra. Ramírez existían, porque al ser ésta separada del proceso evaluativo sin duda se garantizó la transparencia del mismo. Además son repetidos los memorandos en que se puso de presente a la demandante la deficiente prestación del servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Santa Fe de Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil (2000) Radicación número: 67-00

Actor: ANA BRIGUETTE DE LOS RIOS VARGAS Demandado: DISTRITO CAPITAL DE SANTA FE DE BOGOTADEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE ACCION COMUNAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 6 de agosto de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C” dentro del proceso promovido por ANA BRIGUETTE DE LOS RIOS VARGAS contra el

Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá - Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital. ANTECEDENTES ANA BRIGUETTE DE LOS RIOS VARGAS, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaura demanda contra el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá - Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital, para que se declare la nulidad de la Resolución 760 de diciembre 30 de 1996, por la cual el Director de la entidad demandada declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Jefe de la División de Participación y Desarrollo Social de la Subdirección de Desarrollo Social del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría, así como el pago de los salarios, prestaciones y cualquier otro derecho dejado de percibir como consecuencia del despido, hasta que sea efectivamente reintegrada; pide así mismo se declare que para todos los efectos no ha existido solución de continuidad, se condene al pago de intereses conforme al artículo 177 del C.C.A. y se ajuste la condena conforme al artículo 178 ibídem. Por su parte, la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por no haber sido formulado cargo diferente al relacionado con las garantías constitucionales y legales de la maternidad sin cuestionamiento alguno sobre la calificación de servicios; estimó que por ello mismo no hay proposición jurídica completa y que tampoco hay armonía entre el petitum y el concepto de la violación; expresó así

mismo que no se agotó la vía gubernativa contra la resolución acusada, la cual era susceptible del recurso de reposición. LA SENTENCIA El Tribunal declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las súplicas de la demanda. Expresó que la actora ingresó a la entidad por concurso abierto de carrera administrativa, mediante nombramiento efectuado por resolución 00522 de 3 de julio de 1996 en período de prueba de cuatro meses; que la demandante fue evaluada insatisfactoriamente por el Director del Departamento Administrativo de Acción Comunal, por cuanto la Jefe inmediata se declaró impedida, decisión que confirmó al resolver el recurso de reposición y que dio lugar a la declaratoria de insubsistencia sustentada en este hecho. Manifestó el Tribunal que no es aceptable la acusación de persecución porque fue el Director quien efectuó la calificación, en lugar de la jefe inmediata de la demandante, quien se declaró impedida; que analizadas las pruebas que obran en el sub judice se concluye que la actora fue objeto de numerosos llamados de atención que justifican la calificación insatisfactoria que obtuvo; que la entidad observó rigurosamente las normas aplicables al caso y que la causal de retiro por calificación insatisfactoria halla fundamento en el artículo 125 de la Constitución Nacional, en los Decretos 1222 de 1993, 256 de 1994, 2329 de 1995 y el Acuerdo 14 de 1996; que la calificación tuvo un puntaje de 333 que obliga por ley a la declaratoria de insubsistencia, cuya legalidad no fue desvirtuada, pues no se probó que el acto hubiera sido proferido como represalia,

ni que el retiro de la actora perjudicara el servicio. Adujo así mismo el a quo que la actora al ingresar a la entidad se hallaba en estado de embarazo, de lo cual igualmente informó a la entidad el 11 de octubre de 1996 y que consta el nacimiento del hijo de aquella el 26 de diciembre de 1996 dando comienzo a la licencia en tal fecha, la cual culminó el 19 de marzo de 1997; que la insubsistencia se produjo durante la licencia porque de conformidad con las normas precitadas que rigen la carrera administrativa se imponía tal decisión como consecuencia de la calificación insatisfactoria de la actora, tal como se dijo en la motivación del acto de retiro que el a quo encontró conforme con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 39 del Decreto 1848 de 1969 y 35 de la Ley 50 de 1990. Finalmente señaló el Tribunal que la licencia de maternidad es una carga que corresponde a la entidad de previsión a la cual se hallaba afiliada la demandante, la que en efecto la concedió y por ello no encontró violación de derecho alguno. Concluyó que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto cuestionado y por ello decidió en forma adversa a las súplicas de la demanda. LA APELACION Alega la recurrente que fue nombrada en período de prueba en el cargo de Jefe de la División de Participación y Desarrollo Social de la Subdirección de Desarrollo Social de la entidad; que no ejerció las funciones propias de tal cargo y que fue declarada insubsistente por acto motivado en calificación insatisfactoria; que por su estado de embarazo del que tenía

conocimiento la entidad, no podía ser despedida sin el procedimiento previo que señalan las normas; que la administración no ordenó pagar a la actora la indemnización correspondiente y que “tampoco .... motivó el retiro de la funcionaria con la circunstancia del embarazo”. Argumentó que la administración vulneró también los derechos del que está por nacer y la obligación de protección especial que corresponde al Estado. Insiste en que además existió persecución contra la actora por parte de su jefe inmediata, que dio lugar a la calificación insatisfactoria; que pese a encontrarse en período de prueba, la situación especial de embarazo y licencia impone una limitación al procedimiento debiendo la entidad esperar a que culmine tal período. ALEGATOS DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación solicita se confirme la sentencia de primera instancia. Estimó el Ministerio Público que no tiene aplicación al sub judice el artículo 62 de la Ley 443 de 1998 por ser posterior al acto acusado y que por tanto era procedente la insubsistencia de la actora precedida de la calificación insatisfactoria. CONSIDERACIONES Se demanda en el sub judice la nulidad de la Resolución 760 de 30 de diciembre de 1996 (fls. 4 y 5 cd. ppal.), por la cual el Director del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital declaró insubsistente el nombramiento en período de prueba de la actora en el cargo de Jefe de la División de Participación y Desarrollo Social de la Subdirección de Desarrollo Social del Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital, por haber obtenido calificación insatisfactoria de servicios al término del período de prueba

comprendido entre el 5 de julio y el 4 de noviembre de 1996. La censura contra el acto se fundamenta básicamente en dos circunstancias: 1) en que para la fecha en que fue proferida la Resolución demandada la actora se hallaba en licencia de maternidad, sin que pudiera ser despedida sin el procedimiento previo, circunstancia que en sentir de la recurrente vicia el acto por sí sola; 2) en el ánimo persecutorio del que, según afirma, fue objeto la demandante. 1) Ha de precisarse en primer término que ninguna aplicación tiene en el sub judice la Ley 443 de 1998, por cuanto el acto censurado fue proferido antes de su expedición; luego las normas que rigen el procedimiento de calificación y retiro del servicio de la actora son la Ley 27 de 1992 y los Decretos que la reglamentan y adicionan. Es preciso señalar que la prohibición de despedir a la trabajadora por motivo de embarazo o lactancia que consagran los artículos 2º de la Ley 197 de 1938 y 21 del Decreto 3135 de 1968, fue declarada exequible mediante sentencia C-470 de 1997, en el entendido de que por la especial protección constitucional a la maternidad (CP. arts. 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una servidora pública durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, en el caso de las trabajadoras oficiales, o sin la correspondiente resolución motivada del jefe del respectivo organismo en donde

se verifique la justa causa para el despido, en el caso de las empleadas públicas. No se trata por tanto de que exista inamovilidad absoluta de la mujer embarazada o en licencia de maternidad, sino que en este caso la carga de la prueba se invierte y corresponde entonces a la administración motivar el acto de insubsistencia, porque de lo contrario se presume que ésta se produjo por razón del embarazo o licencia. Ahora bien, el acto cuestionado señaló con claridad las razones de la decisión; invocó el Decreto Ley 1222 de 1993 y el decreto 2329 de 1995 y precisó como motivo fundante de la determinación la calificación insatisfactoria de que fue objeto la actora al término del período de prueba, luego no puede afirmarse que la administración transgredió el procedimiento señalado para el efecto, sino que, por el contrario, le dio cumplimiento a las normas pertinentes. El artículo 10 del Decreto 1222 de 1993 prescribe: “La persona escogida por concurso abierto será nombrada en período de prueba por el término de cuatro (4) meses, al cabo del cual será calificado. Si la calificación no es satisfactoria deberá declararse insubsistente su nombramiento . En igual forma se procederá con el empleado ascendido, cuando el ascenso conlleve cambio en el nivel jerárquico o en la denominación del empleo.” Por otra parte, la licencia de maternidad cuyo pago solicita la actora no tiene vocación de prosperidad, como quiera que en este caso la obligada sería la entidad de previsión y por tanto hay falta de legitimación en la causa por pasiva. 2) Se desprende de las probanzas del proceso que la demandante

fue nombrada por haber superado el concurso abierto de méritos, en período de prueba mediante Resolución 00522 de 3 de julio de 1996, en el cargo de Jefe de División de Participación y Desarrollo Social de la entidad demandada y que tomó posesión del mismo a partir del día 5 siguiente (fls. 150 y 155 cd. 3); da cuenta el folio 13 y 13 vuelto de cuaderno principal de la evaluación del desempeño de la demandante efectuada por el Director de la entidad con un puntaje de 333 que condujo a consignar un resultado insatisfactorio Así mismo, reposa en el plenario el documento que consigna que la jefe inmediata de la demandante, Dra. LUZ ANGELA RAMIREZ, se declaró impedida para efectuar la calificación referida por existir en su contra queja instaurada por la primera. De manera que para la Sala no es atendible el argumento fundado en que la actora fue objeto de persecución, dadas las diferencias que con la Dra. Ramírez existían, porque al ser ésta separada del proceso evaluativo sin duda se garantizó la transparencia del mismo. Además son repetidos los memorandos en que se puso de presente a la demandante la deficiente prestación del servicio no sólo en cuanto a situaciones de morosidad, sino a imprecisiones, inconsistencias y, en general, numerosas falencias en el desempeño que tuvo la actora (fls. 77 cd. 2, 108, 112, 120, 129 y 134 cd. 3). Tampoco es aceptable el argumento consistente en que tuvo que desempeñar funciones distintas de las asignadas al cargo, porque por una parte

no prueba que conforme al manual de funciones de la entidad éstas escaparan al ámbito de su competencia y adicionalmente, tratándose del cargo de Jefe de Participación y Desarrollo Social que desempeñaba, nada indica que las labores adelantadas se hallaran por fuera de los lineamientos del mismo, de tal manera que pudiera predicarse de éstas que por su índole exigieran ser desarrolladas por personal con calificación profesional sustancialmente diferente de la que tenía la actora. En este orden de ideas la Sala concluye que tuvo razón el Tribunal para denegar las súplicas de la demanda y por tanto, se impone la confirmación del fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFIRMASE la sentencia de seis (6) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, dentro del proceso promovido por ANA BRIGUETTE DE LOS RIOS VARGAS contra el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá - Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad-Hoc