CE-SEC2-EXP2000-N689-00-2000

RETIRO DEL SERVICIO EN LA POLICIA NACIONAL - Improcedente / INICIO DEL PROCESO DISCIPLINARIO Y FECHA DE RETIRO - Existe una relación de causalidad que ocasiona el retiro / FALSA MOTIVACION - Procedente Mediante el Decreto No. 345 de 18 de febrero de 1998, el Presidente de la República en uso de las facultades que le confieren el artículo 75 del decreto 41 de l994, modificado por el artículo 6º del Decreto 573 de 1995, y previo concepto de la Junta Asesora para la Policía Nacional, retiró del servicio en forma absoluta por voluntad del Gobierno Nacional al personal de Oficiales de la Policía Nacional, entre los que se encuentra el actor. Es evidente que el demandante fue exonerado de toda responsabilidad por el punible disciplinario, y en materia disciplinaria no le figura ningún tipo de antecedentes. Ahora bien, como a juicio de la Sala existió una relación de causalidad entre la fecha de desvinculación (18 de febrero de l998) y el inició del proceso de carácter disciplinario (enero 2 de l998); es evidente que ésta fue la razón que tuvo la entidad demandada para proceder a retirarlo del servicio, a pesar de que se adujo la voluntad del Gobierno Nacional. Como el pretexto para la separación del servicio fue “el retiro por voluntad del Gobierno Nacional”, cuando la causa fue por el inicio del proceso disciplinario de que fue objeto el actor, dirá la Sala que en el sub-lite se dio una falsa motivación, que amerita la revocatoria del proveído impugnado, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, la entidad demandada deberá

reintegrar al actor al cargo de Mayor, ya que conforme al extracto de hoja de vida visible a folio 196, el último cargo desempeñado por el demandante fue ese.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia del 28 de agosto de 1.996, Sala Plena de

lo Contencioso Administrativo, Exp. S-638, M.P Carlos A. Orjuela Góngora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: CARLOS ARTURO ORJUELA GONGORA

Santafé de Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil (2000) Radicación número: 689-00

Actor: JUAN CARLOS POLANIA SICARD

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL Referencia: AUTORIDADES NACIONALES.- Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 18 de noviembre de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las súplicas de la demanda incoada por JUAN CARLOS POLANIA SICARD contra la Nación - Ministerio de

Defensa Nacional - Policía Nacional. LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Decreto No. 345 de 18 de febrero de 1.998, proferido por el Señor Presidente de la República de Colombia y el Señor Ministro de Defensa Nacional, por medio del cual retiró del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno, a un personal de oficiales, entre

los cuales se encontraba el actor. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento se ordene reintegrar al servicio activo de la Policía Nacional al actor a la ciudad de Ibagué, en el Departamento de Policía Tolima, con efectividad a la fecha de su separación o retiro al cargo que venía desempeñando o a otro de superior categoría por ser empleado de escalafón y “lo ascenderá al Grado de TENIENTE CORONEL, con fecha 01 de Diciembre del año 2.002, cuando cumplió el requisito de tiempo mínimo o al grado que le corresponda por antigüedad dentro del escalafón del personal de Oficiales de la Policía Nacional.” Que se condene a la entidad demandada a reconocer y a pagar al actor todos los sueldos, primas de todo orden, bonificaciones, prestaciones legales, reglamentarias, estatutarias y/o extralegales que en todo tiempo devengue un Mayor al servicio de la Policía Nacional del mismo grado y cargo que tenía el actor al momento de su retiro, reajustes salariales, ascensos, antigüedad en el grado, subsidios, vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y laborales dejados de percibir. Que se pague al actor el equivalente en pesos a la fecha de ejecutoria de la sentencia mil gramos oro a título de compensación por la angustia y pesar que le causó su arbitrario retiro de la institución y pérdida de su empleo, como reparación del daño moral, material, ético, social y profesional que sufrió este. Que se declare para todos los efectos legales y en particular para las prestaciones sociales, ascensos, antigüedad en el grado y tiempo de servicio se considere que no ha habido solución de continuidad en los servicios prestados a

la Policía Nacional, entre la fecha de su retiro y aquella en que se produzca su efectivo reintegro a dicha institución. Que todos los pagos que se ordenen a favor del actor sean ajustados en su valor con base en el índice de precios al consumidor que certifique el DANE. Que se de cumplimiento a la sentencia en los términos prescritos por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Como sustento de las peticiones, expone los siguientes hechos: “1º. JUAN CARLOS POLANIA SICARD prestó sus servicios a la Policía Nacional por más de catorce años, ingresó previo el cumplimiento de los requisitos del estatuto de la carrera del personal de Oficiales, habiendo sido distinguido por su buena conducta y capacidad profesional y ascendido al cargo de Mayor de la Policía Nacional. 2º. Por voluntad del Gobierno Nacional se decidió su retiro del servicio activo de la institución, previa recomendación de la Junta del Comité de Evaluación, que no cumplió con los requisitos de que trata la sentencia C525-95 de la Corte Constitucional, de manera que violó los artículos 12 del Decreto 573 de 1.995 y 50 del Decreto 41 de 1.994. 3º. El acto impugnado se expidió con violación del debido proceso y del derecho de defensa del actor, por cuanto el origen de la expedición del acto impugnado, tuvo que ver con los hechos ocurridos el 31 de diciembre de 1.997 en la Finca El Totumo, Vereda Tumbilí, Inspección de Olaya Herrera, municipio de Ortega, donde resultó muerto el Agente NAIRO PORTELA

SUAREZ. 4º. No obstante haber solicitado el actor ser recibido por el señor Director General de la Policía Nacional, ello no fue posible; sin embargo, fue recibido por el Comandante del Departamento de Policía Tolima, quien le manifestó que en su contra habían pruebas contundentes de irregularidades por los hechos antes mencionados y que se estaba adelantando una investigación disciplinaria. El 25 de marzo de 1.997, un mes después de producido su retiro, se decidió no elevar cargos en su contra, al considerar que había impartido las órdenes y consignas necesarias para el desplazamiento a la zona rural, que no fueron cumplidas y modificó el Cabo GILBERTO NAVARRO BRAVO.” NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: Artículos 1, 2, 4, 6, 12, 13, 15, 16, 21, 23, 25, 29, 31, 34, 90, 175, 176, 177, 178, 125, 217, 230, 252 de la Constitución Nacional; artículos 39 y 54 del Decreto 2584 de 1.993; artículo 76 del Decreto 41 de 1.994; artículos 2, 4, 5 y 7 del Decreto 354 de 1.994; artículo 50 del Decreto 41 de 1.994; artículo 1 de la Ley 200 de 1.995. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo del Tolima, negó las súplicas de la demanda (fls. 628633); dijo al respecto lo siguiente: “A diferencia de lo que sobre el particular sostiene el apoderado de la parte demandante, basta con hacer una simple lectura de las normas acabadas de

citar, para darse cuenta que ellas no exigen en parte alguna que, para emitir su recomendación, el Comité de Evaluación evalué la hoja de vida del servidor que se pretende desvincular del servicio, ni que consulte el concepto del superior inmediato del mismo”. “Tampoco exigen tales disposiciones formalidad alguna acerca del contenido de la recomendación ni en cuanto al contenido del acto que disponga la separación o retiro del servicio, de modo que no resulta necesario que se les motive ni que en ellos se expresen, por tanto, las razones que sirven de base para su emisión, ni que se deje constancia acerca de si se evaluó o no la hoja de vida del afectado”. “Así, es suficiente con que exista la recomendación del respectivo Comité, como en este caso ocurre, para que se ejerza en forma válida la facultad discrecional que aquellas normas asignan”.

Anota el A quo que: “Ahora bien, acorde con lo dicho en la providencia acabada de transcribir y en cuanto a la afirmación reiterada del apoderado del demandante en el sentido de que su retiro del servicio se produjo como sanción por los hechos ocurridos el 31 de diciembre de 1.997, al punto que se le avisó de una investigación disciplinaria en su contra y que esto fue motivo para que se le incluyera en la lista del Comité, debe precisarse que la realización de investigaciones disciplinarias no es obstáculo para prescindir de los servicios de un servidor público y que, además, tal circunstancia se quedó como una simple afirmación del apoderado del actor, carente de respaldo probatorio dentro del proceso”.

EL RECURSO La parte actora interpuso recurso de apelación con la sustentación visible a

folios 635-658; manifestó su inconformidad de la siguiente manera: “... El Tribunal en la apreciación jurídica de la prueba le niega la eficacia. Niega la eficacia de las pruebas aportadas al juicio. El Tribunal le otorga eficacia al acta irregularmente expedida y le niega la eficacia probatoria a las pruebas aportadas por el demandante. El Tribunal le atribuyó eficacia probatoria dictando sentencia con un acta del comité que no reúne los requisitos existentes”. “Igualmente acusa la sentencia por error de hecho porque cometió error en la apreciación de los hechos, por cercenamiento de la prueba porque no se le da el valor que le corresponde a las pruebas aportadas de la investigación adelantada al actor que fueron aportadas oportunamente. El error es manifiesto porque no se le da a la prueba el valor que le corresponde y trascendente porque si no se hubiera cometido lo anterior la Sentencia había sido diferente”. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES Mediante el Decreto No. 345 de 18 de febrero de 1.998 (folio 194), el Presidente de la República en uso de las facultades que le confieren el artículo 75 del decreto 41 de l994, modificado por el artículo 6º del Decreto 573 de 1.995, y previo concepto de la Junta Asesora para la Policía Nacional, retiró del servicio en forma absoluta por voluntad del Gobierno Nacional al personal de Oficiales de la Policía Nacional, entre los que se encuentra el actor. Este acto está fundamentado en los artículos 6 del decreto 573 de l995,

que señala: “ ART. 6º.- El artículo 75 del Decreto 41 de l994, quedará así: ART. 75.- Retiro. Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar el servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales, inasistencia la servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte. Parágrafo. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional.” De lo anterior se infiere que el demandante fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, en su calidad de Oficial, por voluntad del Gobierno. A su vez, el artículo 12 del mismo Decreto, reglamenta lo relacionado con el retiro del servicio por voluntad del Gobierno o la Dirección General en los siguientes términos: “Por razones del servicio y en forma discrecional el Gobierno Nacional o la Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de los Oficiales o suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales

Superiores, establecido en el artículo 50 del Decreto 41 de l994.” A folio 190 obra el Acta No. 190 de enero 19 de l997, del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, en donde recomendó por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno Nacional del personal de Oficiales que allí se relaciona, entre los que figura el demandante. Así las cosas, dirá la Sala que el retiro del servicio activo del actor en forma absoluta por voluntad del Gobierno Nacional, contó con el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores , conforme a las disposiciones pertinentes. Efectivamente, el Gobierno Nacional tiene sobre el personal de Oficiales de la Policía Nacional según los reglamentos, la facultad de retirarlos del servicio activo sin que requiera explicitar de otro modo sus móviles. Estos decretos se asumen como proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la fuerza pública y en beneficio de la misión constitucional y legal del servicio público a su cargo. Por lo tanto, se presumen ajustados a la normatividad, a menos que se demostrare en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 83 del C.C.A, que se infringieron las normas en que debería fundarse o fueron expedidos irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones, o cuando se procede con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde al demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. Y por tratarse de una facultad discrecional, no era de rigor que el acto que ordenó la remoción ni el concepto del Comité de Evaluaciones hubiera expresado

los motivos de la decisión, que sí es indispensable para los actos reglados, con el objeto de determinar la conexidad entre los hechos y el derecho aplicado. Como el demandante planteó en el libelo demandatorio que la razón de la desvinculación tuvo origen en el proceso disciplinario iniciado en su contra, por los hechos ocurridos en la finca el Totumo, vereda Tumbili, Inspección de Olaya Herrera el día 31-12-97 donde resultó muerto el Agente Nairo Portela Suárez, corresponde a la Sala entrar al análisis de este tópico. En efecto, a folio 2 del cuaderno No. 2 obra el informe del inicio de la investigación disciplinaria, relacionado con el procedimiento policial llevado a cabo el día 31-12-97 en horas de la mañana, donde en extrañas circunstancias resultó muerto el Agente Portela Suárez, al ser atacados por una patrulla del Ejército Nacional en la finca el Totumo, vereda Tumbili, Inspección Olaya Herrera del Municipio de Ortega Tolima. Una vez oídas las declaraciones de todos los testigos e implicados en los hechos, el Departamento de Policía de Tolima, a través de proveído fechado el día 16 de octubre de l998 (fl. 145, cuaderno No. 2) resolvió abstenerse de elevar auto de cargos al actor, y en consecuencia decretar la terminación del proceso iniciado en su contra, al haberse establecido a lo largo del expediente disciplinario, que su conducta no es constitutiva de falta disciplinaria, como así lo dispone el artículo 54 de la Ley 200 de l995.

Así las cosas, es evidente que el demandante fue exonerado de toda responsabilidad por el punible disciplinario, y en materia disciplinaria no le figura ningún tipo de antecedentes. Ahora bien, como a juicio de la Sala existió una relación de causalidad entre la fecha de desvinculación (18 de febrero de l998) y el inició del proceso de carácter disciplinario (enero 2 de l998); es evidente que ésta fue la razón que tuvo la entidad demandada para proceder a retirarlo del servicio, a pesar de que se adujo la voluntad del Gobierno Nacional. Como el pretexto para la separación del servicio fue “el retiro por voluntad del Gobierno Nacional”, cuando la causa fue por el inicio del proceso disciplinario de que fue objeto el actor, dirá la Sala que en el sub-lite se dio una falsa motivación, que amerita la revocatoria del proveído impugnado, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, la entidad demandada deberá reintegrar al actor al cargo de Mayor, ya que conforme al extracto de hoja de vida visible a folio 196, el último cargo desempeñado por el demandante fue ese. Como el demandante no probó los perjuicios morales causados con el retiro, no es procedente la condena solicitada por este concepto, ya que no se dio cumplimiento al artículo 177 del C.C.A. Ahora bien, para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico,

ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial. O sea que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes. Es también importante destacar el hecho de que los ingresos recibidos por el actor desde su desvinculación hasta la fecha de reintegro a la Policía Nacional, de parte de una entidad estatal, o de empresa o entidad en las que tenga parte mayoritaria el Estado, no constituyen doble asignación al tenor de lo dispuesto en el artículo 128 de la Carta Política, tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación a partir de la sentencia del 28 de agosto de 1.996, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. S-638, M.P Carlos A. Orjuela Góngora. En este orden de ideas, la sentencia objeto de la alzada, que negó las pretensiones de la demanda, amerita ser revocada. Empero, no se accederá al pago por concepto de servicios médicos, intervenciones quirúrgicas, hospitalarios, odontológicos y asistencia jurídica, porque no fueron demostradas tales erogaciones en el curso del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA Revócase la sentencia de 18 de noviembre de 1.999, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda incoada por Júan Carlos Polanía Sicard, en su lugar se dispone:

1º. Decrétase la nulidad del Decreto No. 345 de 18 de febrero de l998, mediante el cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al actor, por Voluntad del Gobierno Nacional. 2º. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la entidad demandada, reintegrar al actor al cargo de Mayor de la Policía Nacional, junto con el pago de todos los salarios dejados de percibir desde la fecha de desvinculación y hasta el momento en que sea efectivamente reintegrado. 3º. De igual modo se ordena la actualización de las condenas en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R= R.H. INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de salarios y prestaciones desde la fecha de retiro hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período como se indicó en la parte motiva de esta providencia. 4º. Niéganse las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN. CUMPLASE. PUBLIQUESE EN LOS ANALES DEL

CONSEJO DE ESTADO.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de julio de 2.000.-

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO TARSICIO CACERES TORO

CARLOS A. ORJUELA GONGORA

DIOMAR CAMACHO MONTES

Secretaria