CE-SEC2-EXP2000-NAC12060

ACCION DE TUTELA – Derecho mínimo vital, seguridad social, vida, trabajo, familia, procedente para un empleado del nivel municipal aplicando normas del nivel nacional / DERECHO SUSTANCIAL – Procede en caso de evidente situación de desprotección / PERSONA DE LA TERCERA EDAD – Protección especial En el presente caso, el accionante, mediante la acción de tutela pretende que se le proteja sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida, al trabajo y a la protección de la familia, los cuales considera vulnerados por el proceder del Instituto de Seguros Sociales -ISS-, y por el municipio de Itagûi, que le han negado su derecho a la pensión de vejez. Es claro para la Sala que el señor JAIME DE JESUS ORTIZ CARTAGENA, para la época del retiro, cumplía con las condiciones previstas en las normas antes citadas, para acceder a la denominada pensión de retiro por vejez. El obstáculo aparece porque tales disposiciones señalaron como destinatarios a los empleados públicos Nacionales, mientras que el señor JAIME DE J. ORTIZ CARTAGENA, era un servidor del nivel municipal. La Sala en desarrollo de imperativos preceptos Constitucionales y legales teniendo en cuenta que por virtud del artículo 230 de la C.N., los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley; que la equidad, la jurisprudencia y la doctrina, son criterios auxiliares y que en sus decisiones debe prevalecer el derecho sustancial, pone especial atención a asuntos como el presente en el cual el servidor se encuentra en evidente situación de desprotección. Dentro de esa perspectiva y en aplicación del derecho constitucional fundamental,

previsto en el artículo 13 de la Constitución Nacional la Sección Segunda, al resolver un litigio sobre reconocimiento y pago de la pensión de vejez a un ex-empleado del nivel departamental, con fundamento en disposiciones aplicables a entidades del orden nacional y con el fin de hacer efectivo el derecho de igualdad ante la ley aplicó para dicho sector los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Fuera de lo dicho se tiene que si bien es cierto que existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos que impetra el apoderado del accionante; en el presente caso teniendo en cuenta su avanzada edad, su precaria situación económica y la congestión de los despachos judiciales que harían nugatorio el goce de los derechos fundamentales que solicita le sean protegidos, la Sala concederá la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable que se le podría causar. En las circunstancias antes descritas, la acción de tutela resulta procedente, toda vez que las condiciones personales del afectado y la congestión de los despachos judiciales desplazan las vías judiciales ordinarias señaladas en la ley.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias del Consejo de Estado de fecha 5 de diciembre de 1996, proceso 13.166, y de 11 de diciembre de 1997, proceso 15.723, Consejera Ponente: Dra. Dolly Pedraza de Arenas y la sentencia de la Corte Constitucional T-225 de 1993, Magistrado Ponente: doctor Vladimiro Naranjo Mesa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C., septiembre veintiocho(28) de dos mil (2000).

Radicación número: AC-12.060

Actor: JAIME DE JESUS ORTIZ CARTAGENA

Demandado: INSITUTO DE SEGUROS SOCIALES, MUNICIPIO DE ITAGUI Referencia: ACCION DE TUTELA Decide la Sala la impugnación interpuesta contra la providencia de julio 21 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, JAIME DE JESUS ORTIZ CARTAGENA, acude ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, con el fin de solicitar la protección de sus derecho fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida, trabajo, a la protección de la familia, los cuales considera vulnerados por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-ISS-, y por el municipio de Itagûi, al no reconocerle la pensión de retiro por vejez. El actor pasa por una situación económica precaria pues carece de recursos suficientes para sufragar los gastos que genera la manutención del núcleo familiar compuesto por su esposa y sus dos hijas. Desde su retiro, su subsistencia ha dependido de la liquidación pagada por el tiempo de servicio laborado como celador desde el 21 de febrero de 1986 al 20 de febrero de 1998, cuando fue desvinculado mediante Decreto 139 de febrero de 1998, invocando como causal el haber llegado a la edad de retiro forzoso, toda

vez que alcanzaba 67 años de edad. El acto administrativo fue recurrido oportunamente, solicitando se le aplicara el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, y el artículo 29 de Decreto 3135 de 1968, que regula la pensión de retiro por vejez, recurso negado por la administración municipal fundamentando la decisión en la Ley 100 de 1995, la cual es una disposición de carácter general establecida por el Decreto 3135 de 1968, no aplicable a nivel territorial. Pide en la demanda de tutela que presentara por conducto de apoderado judicial, que como mecanismo transitorio se le protejan, los derechos fundamentales que considera que le han violado, en consideración a su avanzada edad, a la apremiante situación económica por la que atraviesa y por la congestión reinante en los despachos judiciales que haría nugatoria la protección de sus derechos si acudiera por las vías judiciales ordinarias, para que en forma solidaria o en subsidio a quien corresponda se le (s) obligue a pagarle la pensión de retiro por vejez, a partir del fallo de tutela, mes a mes, en la forma señalada en la ley y con base en el salario finalmente devengado actualizado en debida forma. INTERVENCION DEL MUNICIPIO DE ITAGÛI Por medio de apoderado, en respuesta dirigida al Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, informó que el actor no acreditó los requisitos exigidos en el artículo 82 del Decreto 1848 de 1969; por lo que no se le concedió la pensión de retiro por vejez y por cuanto el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial.

INTERVENCION DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL

Por medio de la gerente seccional, en respuesta dirigida al Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, manifestó que la solicitud de JAIME DE JESUS ORTIZ CARTAGENA, fue resuelta en forma negativa por no acreditar el número de semanas exigidas por la Ley 100 de 1993. LA PROVIDENCIA APELADA Después de hacer un breve resumen de los hechos, y de considerar los planteamientos de las partes intervinientes en este proceso, el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, mediante providencia de junio 21 de 2000, negó la tutela incoada por el actor, por considerar que la tutela es un mecanismo improcedente para el reconocimiento de derechos de rango legal toda vez que rebasa el ámbito de competencia del juez de tutela, y por cuanto la jurisdicción constitucional no cuenta con los elementos de juicio indispensables para resolver sobre los derechos por cuyo reconocimiento y efectividad se incoa esta acción. RAZONES DE LA IMPUGNACION El apoderado de JAIME DE JESUS ORTIZ CARTAGENA, en el escrito de apelación que presentara contra la providencia de julio 21 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, manifiesta que no comparte su criterio pues las pruebas aportadas demuestran el derecho que tiene su poderdante, debiendo, por tanto, el Consejo de Estado, conceder la tutela, toda vez que al negarse el reconocimiento de la pensión por vejez a quien la solicitó, atenta contra su derecho fundamental al mínimo vital, por tratarse de una persona de la tercera edad, que se encuentre en estado de indigencia, desconociendo que en su favor que existe un derecho a cargo de los demandados, que si fuere

reconocido le permitiría no solamente su supervivencia sino la de las personas a su cargo. Impetra la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable con la violación de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida, al trabajo, a la protección de la familia, pues sí es cierto que existen otros medios de defensa judicial, ellos por la congestión de los despachos judiciales, no son en este caso oportunos por la avanzada edad del peticionario y por la apremiante situación económica por la que atraviesa, toda vez que no cuenta con medios económicos para su manutención y la de los suyos, y por cuanto por su avanzada edad no consigue trabajo. SE CONSIDERA Se impetra en el presente caso la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Nacional, reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 que en su artículo 1, señala que su finalidad consiste en deprecar de los jueces mediante un procedimiento breve y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala la Constitución y la ley, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el accionante, mediante la acción de tutela pretende que se le proteja sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida, al trabajo y a la protección de la familia, los cuales considera vulnerados por

el proceder del Instituto de Seguros Sociales -ISS-, y por el municipio de Itagûi, que le han negado su derecho a la pensión de vejez. Mediante Decreto No 139 de febrero de 1998, fue desvinculado de su trabajo, señalando como causal el haber llegado a la edad de retiro forzoso toda vez que alcanzaba 67 años de edad. Por Resolución No 4185 de 28 de abril de 1999, el Instituto de Seguro Social le negó la pensión de vejez. La parte actora para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión por vejez, se fundamenta en que, JAIME DE JESUS ORTIZ CARTAGENA, prestó sus servicios por espacio de doce años y doce días al Municipio de Itagûi, como celador , siendo retirado del servicio el 20 de febrero de 1998, cuando fue desvinculado mediante Decreto 139 de febrero de 1998, invocando como causal el haber llegado a la edad de retiro forzoso toda vez que alcanzaba los 67 años de edad, situación que implica retiro forzoso, con derecho a pensión. Las normas que sirven de fundamento para el análisis del presente caso son: el Decreto 2400 de 1968, artículo 31; el Decreto 3135 de 1968, artículo 29; el Decreto 1848 de 1969, artículo 81; el Decreto 1950 de 1973, artículo 119 y 120 los cuales en su orden disponen: - Decreto 2400 de 1968, artículo 31 : “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no podrá ser reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño

de sus funciones, por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos.” - Decreto 3135 de 1968, artículo 29: “PENSION DE RETIRO POR VEJEZ. A partir de la vigencia del presente Decreto el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de sesenta y cinco (65) años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez tendrán derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal.”

• Decreto 1848 de 1969, artículo 81:

“PENSION DE RETIRO POR VEJEZ.

Artículo 81. DERECHOA A LA PENSION.- Todo empleado oficial conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, sea retirado del servicio por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, sin contar con el tiempo de servicios necesario para gozar de la pensión de jubilación, ni hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de los medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social. …” - Decreto 1950 de 1973

“DEL RETIRO POR PENSION.

Artículo 119. El empleado que reúna los requisitos

determinados para gozar de pensión de retiro por jubilación, por edad o por invalidez, cesará en el ejercicio de sus funciones en las condiciones y términos establecidos en la ley de seguridad social y sus reglamentos. Artículo 120. El empleado que tenga derecho a pensión de jubilación o llegue a la edad de retiro, está obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora tan pronto cumpla los requisitos so pena de incurrir en causal de mala conducta.” Ahora bien, las partes involucradas en la controversia, no discuten que, el señor JAIME DE J. ORTIZ CARTAGENA, prestó sus servicios por espacio de 12 años, y 12 días, que su último cargo fue el de Celador al servicio del municipio de Itagûi. Que ejerció el empleo hasta el 20 de febrero de 1998, en calidad de empleado público cuando fue retirado del servicio, por haber sobrepasado la edad de retiro forzoso. Igualmente a folio 28 del cuaderno de tutela obra certificación expedida por la Secretaría de Servicios Administrativos de Personal del municipio de ITAGÛI, que expresa: “1 El señor JAIME DE JESUS ORTIZ CARTAGENA, de sexo masculino, identificado con la cédula de ciudadanía número 500.394 de Medellín, nació el 04 de febrero de 1932. 2 Laboró para el municipio de Itagûi con Nit 890980093-9 de la siguiente manera.

Ingreso: Febrero 21 de 1986.

Retiro: Marzo 06 de 1998 (retiro forzozo por la edad). Mediante Decreto 139 de febrero 19 de 1998.

Cargo: Vigilante. 4(sic) El señor JAIME DE JESUS ORTIZ CARTAGENA, cotizó a la Caja de Previsión Social del municipio desde el 21 de febrero de 1986 a junio 30 de 1995; momento en el cual fue afiliado al ISS. La Caja de Previsión Social del Municipio de Itagûi, con Nit 890.880.093-8, la que fue creada mediante Acuerdo Municipal 072 del 09 de diciembre de 1980 para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte y enfermedad general y maternidad de todos sus empleados públicos. 5 El salario devengado a la fecha de afiliación a la ISS fue de $213.317 pesos mensuales.

El ùltimo salario devengado por esta (sic) fue $307.176 mensuales.

6. El señor JAIME DE JESUS ORTIZ CARTAGENA , durante su tiempo de servicio no laboró tres días en el ejercicio de su cargo. 7.A la fecha tiene 66 años cumplidos. 8.De conformidad con la Ley 100 de 1993, el municipio de Itagûi, entró en vigencia al sistema general de pensiones el 30 de junio de 1995”.

Visto lo anterior, es claro para la Sala que el señor JAIME DE JESUS ORTIZ CARTAGENA, para la época del retiro, cumplía con las condiciones previstas en las normas antes citadas, para acceder a la denominada pensión de retiro por vejez. El obstáculo aparece porque tales disposiciones señalaron como destinatarios a los empleados públicos Nacionales, mientras que el señor JAIME DE J. ORTIZ CARTAGENA, era un servidor del nivel municipal.

Por disposición del artículo 13 de la Constitución Nacional, que preceptúa, que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación. Agrega dicha norma que el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Es indiscutible la circunstancia de debilidad manifiesta en que se encuentra una persona que es retirada del servicio por llegar a la edad de 67 años. Es por ello que entre los propósitos del Constituyente de 1991 se consignó expresamente el que el Estado, la sociedad y la familia concurrirían a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad y garantizó los servicios de la Seguridad Social Integral. La Sala en desarrollo de imperativos preceptos Constitucionales y legales teniendo en cuenta que por virtud del artículo 230 de la C.N., los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley; que la equidad, la jurisprudencia y la doctrina, son criterios auxiliares y que en sus decisiones debe prevalecer el derecho sustancial, pone especial atención a asuntos como el presente en el cual el servidor se encuentra en evidente situación de desprotección. Dentro de esa perspectiva y en aplicación del derecho constitucional fundamental, previsto en el artículo 13 de la Constitución Nacional la Sección Segunda, en sentencia de 5 de diciembre de 1996 dictada en el proceso No: 13.166, al resolver un litigio sobre reconocimiento y pago de la pensión de vejez a un ex-empleado del

nivel departamental, con fundamento en disposiciones aplicables a entidades del orden nacional y con el fin de hacer efectivo el derecho de igualdad ante la ley aplicó para dicho sector los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. En uno de los apartes de aquel proveído, se dijo: “Que es reiterado el criterio doctrinario en el sentir de que la nueva Constitución Política de Colombia de 1991, vigente para la fecha de expedición de los actos impugnados, tiene como objetivo principal el desarrollo armónico de un Estado Social de Derecho, en el cual se protegen las garantías individuales y la igualdad de los ciudadanos ante la ley, por lo que se considera que para un desarrollo igualitario y de las prestaciones sociales y demás derechos laborales para los empleados públicos, deben ser otorgados a todos los Ciudadanos Colombianos sin discriminación por razón de su vinculación como sería el caso que nos ocupa, de negar la pensión de vejez, para un empleado del orden departamental.” En este pronunciamiento se dio efectividad no sólo al derecho de igualdad ante la ley, sino que se hizo efectivo el derecho a la seguridad social integral y se dio cumplimiento al principio de universalidad de la misma previstos en los artículos 46 y 48 de la C.N. Al respecto se dijo: “Estando regido el sistema de seguridad social en nuestro país por el principio de UNIVERSALIDAD y correspondiéndole al Estado la obligación de garantizar a las personas de la tercera edad una seguridad social en forma integral, no hay margen para que en la actualidad se den tratos discriminatorios en materia de pensiones, alegando ausencia de legislación.”

En este sentido se pronunció también la Sala en sentencia de 11 de diciembre de 1997 dictada en el proceso No. 15.723, en la cual con ponencia de la Dra. Dolly Pedraza de Arenas, inaplicó la expresión “del orden nacional” contenida en el artículo 1º del Decreto 2108 de 1992 por estimarlo contrario al artículo 13 de la Carta, para permitir que sus disposiciones cobijaran a los pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. De esa manera, en aplicación del derecho fundamental de igualdad, con base en una norma nacional, se solucionó un conflicto en una entidad de nivel distrital. Se dijo en uno de sus apartes: “En este orden, la Sala en acatamiento al principio fundamental consagrado en el artículo 4º de la Constitución que ordena que “en toda caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, habrá de declarar la inaplicación en este caso concreto de la expresión “del orden nacional” contenida en el art. 13 de la Carta, cuya aplicación es preferente. En consecuencia, el acto acusado es nulo al prescribir que los ajustes de que trata el decreto 2108 de 1992 no son aplicables a los pensionados de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.” Siguiendo el criterio jurisprudencial que se ha venido expresando en los fallos antes citados, se revocará el fallo apelado en consideración a que se afectan los derechos incoados por el apoderado del tutelante. Fuera de lo dicho se tiene que si bien es cierto que existe otro medio de defensa

judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos que impetra el apoderado del accionante; en el presente caso teniendo en cuenta su avanzada edad, su precaria situación económica y la congestión de los despachos judiciales que harían nugatorio el goce de los derechos fundamentales que solicita le sean protegidos, la Sala concederá la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable que se le podría causar , pues en el presente caso, de la demanda de tutela se desprenden las condiciones señaladas en la sentencia T-225 de 1993, de la cual fue magistrado ponente el doctor Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se consigna que para determinar dicho perjuicio se requiere advertir la inminencia, urgencia, gravedad, impostergabilidad, y grave amenaza de un daño irreparable, únicos eventos que permiten como medida precautoria abordar el conocimiento de la acción de tutela desplazando los demás mecanismos de defensa judicial existentes. En las circunstancias antes descritas, la acción de tutela resulta procedente, toda vez que las condiciones personales del afectado y la congestión de los despachos judiciales desplazan las vías judiciales ordinarias señaladas en la ley. En virtud y mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de julio 21 de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar, se CONCEDE la tutela incoada como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y para proteger su derecho fundamental al mínimo vital, a la seguridad social, a la vida, al trabajo y a la protección de la familia.

SEGUNDO: ORDÉNASE al Instituto de Seguro Social -ISS-, reconocer y pagar la pensión de retiro por vejez a JAIME DE JESUS ORTIZ CARTAGENA, en la forma señala en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 81 del Decreto 1848 de 1969, por el lapso que transcurra entre la causación del derecho y la ejecutoria de la sentencia que defina si corresponde o no gozar del derecho pensional.

TERCERO: La vigencia de la orden impuesta en el numeral anterior, permanecerá solamente mientras la justicia de lo Contencioso Administrativo en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resuelve con tránsito a cosa juzgada sobre la legalidad de los actos denegatorios de acuerdo con lo previsto en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991. En el evento de que el actor no haya promovido la mencionada acción deberá hacerlo en el término de cuatro (4) meses contados a partir de la comunicación de este fallo, acorde con lo previsto en la norma señalada.

CUARTO: NOTIFÍQUESE este fallo a las partes interesadas de acuerdo con lo mandado por la ley.

QUINTO: ENVÍESE copia de esta providencia al Tribunal de lo Contencioso

Administrativo de Cundinamarca.

SEXTO: Dentro del término legal, remítase el expediente a la H. CORTE CONSTITUCIONAL para su eventual revisión.

COPIESE Y NOTIFIQUESE.

Discutida y aprobada en sesión celebrada el 28 de septiembre de 2000.

CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA TARSICIO CACERES TORO

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General